Poder constituyente y procesos constituyentes. Análisis histórico, teórico-doctrinal y práctico. Por Carlos Justo Bruzón Viltres cbruzonv@udg.co.cu
1. Parte introductoria
2. El establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de la historia constitucional
3. Poder Constituyente y Procesos Constituyentes
4. El proceso constituyente venezolano de 1999 como expresión práctica de las teorías sobre la elaboración constitucional
5. Consideraciones finales
6. Recomendaciones
7. Bibliografía
Parte introductoria
El planteamiento de la organización de la sociedad ha prevalecido como una necesidad en todas las etapas del desarrollo de la humanidad. Aparecidos los conceptos de Estado y Derecho, la forma de ordenar la sociedad se convirtió en una de las preocupaciones fundamentales. Teóricos, políticos, estadistas, comenzaron un amplio estudio que ha sentado las bases de una disciplina que posteriormente resumiría las principales instituciones sobre las que se edificaría el Estado y se organizaría la sociedad: el Derecho Constitucional. Comienza a llamarse entonces constitucionalismo a las prácticas que tenían como fin dotar a una determinada comunidad de un aparato estatal, de órganos de gobierno, y fijar en ella las normas por las que se regirían aquellas instituciones y que determinarían sus relaciones con el pueblo, así como imprimir a aquellas leyes una especie de carácter primario y subordinante. Además, a cuanto estudio tuviese que ver con unos pretendidos derechos naturales o individuales, la limitación de los poderes de los gobernantes, entre otros aspectos relevantes.
Y todos aquellos fenómenos, que fueron explicándose desde una óptica divina, política o jurídica, pronto se concentraron en torno a un supremo texto, que aunque no tuvo un mismo significado en sus distintos momentos de aparición expresaba un logro, no solo de una etapa en específico, como lo fue el constitucionalismo liberal, sino de toda la humanidad, que durante siglos había luchado por el reconocimiento y respeto expreso de sus derechos, y que ahora lo exhibía como una conquista inapreciable: la Constitución.
Mas, ¿qué es una Constitución?
Esa misma interrogante, tal como la planteó Ferdinand LASALLE en el siglo XIX, ha sido uno de los cuestionamientos capitales del llamado Derecho Político o Constitucional. Las inquietudes de este término se remontan, sin embargo, a siglos antes. Luego aparecieron concepciones historicistas, sociológicas, normativistas. Muchos de los principales estudiosos del Derecho y las Ciencias Políticas completaron cientos de volúmenes intentando contestar esta cuestión. Con el tiempo se dieron numerosas explicaciones y se elaboraron conceptos de toda naturaleza. Pero lograba responderse tan solo una cuestión formal, como suelen ser generalmente las definiciones, quedando otra tan importante como lo relativo al origen de aquellas pretendidas normas fundamentales.
En la actualidad resulta bastante sencillo relacionar el término “Constitución”. Se asocia a la organización del Estado, de los poderes públicos, a la regulación de derechos humanos, etc. Se entiende hoy día como un “fenómeno de alta complejidad, de carácter múltiple (jurídico, sociopolítico, ideológico e histórico)”1, como programa político, como norma superior, con un valor primario y fundante, en fin, como ley de leyes de un Estado.
Sin embargo, a la hora de precisar su fuente de emanación, las fuerzas que le dan vida, subsisten polémicas en cuanto a definir el momento en que se puede hablar de Constitución como la entendemos hoy y, particularmente, al explicar su creación, es decir, lo que se ha denominado como proceso de elaboración constitucional. En definitiva, si resulta importante comprender el significado, los contenidos, funciones, entre otras particularidades de la Constitución, no puede obviarse, ni puede reputarse innecesario, estudiar el modo de establecimiento de esta norma fundamental.
En este último sentido se guía la presente investigación. Aún sin profundizar en un tema realmente polémico y complejo, sí se pretende transitar por algunos de los momentos fundamentales del constitucionalismo histórico, a fin de responder algunas de las interrogantes relativas al significado y alcance del término “constitución”, en etapas diferentes de la historia de la humanidad y, particularmente, respecto al análisis de las circunstancias en que este aparece. Una revisión de las teorías del poder constituyente y los procesos constituyentes, como los exponentes más elevados del estudio del proceso de elaboración constitucional y, finalmente, el resultado práctico de la aplicación de estas doctrinas en un singular momento constituyente de finales del siglo XX, son propósitos claros de este trabajo.
Por tanto, puede plantearse como problema científico la necesidad de explicar mediante presupuestos históricos, teórico-doctrinales y prácticos el proceso de elaboración de la Constitución.
Así, a los efectos del desarrollo de esta investigación, se plantean las siguientes cuestiones metodológicas:
Objetivo General: Valorar desde el punto de vista histórico, teórico-doctrinal y práctico el proceso de elaboración de la Constitución.
Objetivo Específicos:
Analizar los primigenios modos de establecimiento de las constituciones de acuerdo a su diferente significado, en etapas distintas de la historia constitucional.
Valorar el significado e importancia de la teoría del poder constituyente en la explicación del proceso de elaboración de la Constitución.
Analizar la relevancia de la teoría de los procesos constituyentes para el establecimiento de las constituciones, y la validez de sus presupuestos en su aplicación práctica.
Valorar los elementos fundamentales del proceso constituyente de Venezuela de 1999, como reafirmación práctica de las teorías sobre la elaboración y adopción de las constituciones.
Métodos empleados:
Histórico-lógico: A partir del análisis de los diferentes presupuestos históricos que condicionan la aparición de los procesos de elaboración constitucional.
Método de análisis exegético: Para el estudio de determinadas normas, especialmente de carácter constitucional.
Método de análisis comparado: Para establecer aspectos similares o diferentes entre uno o varios cuerpos normativos, particularmente Constituciones.
A los efectos de la consecución de los objetivos propuestos, este trabajo se ha dividido en tres capítulos. El primero se denomina El establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de la historia constitucional, donde se aborda brevemente algunas de las primeras manifestaciones del término Constitución”, su significado en distintas etapas históricas y las particularidades de sus modos de establecimiento. Un segundo capítulo intitulado Poder Constituyente y Procesos Constituyentes. Análisis teórico-doctrinal, donde se hace referencia a cuestiones relacionadas con el concepto y alcance de estas teorías y su importancia en la explicación de la elaboración constitucional, y un tercer capítulo nombrado El proceso constituyente venezolano de 1999 como expresión práctica de las teorías sobre la elaboración constitucional, donde se analiza un particular e importante proceso constituyente, muestra de la aplicación creativa y práctica de las doctrinas sobre la creación de las constituciones. Estos capítulos están divididos en sus correspondientes epígrafes, con la finalidad de estructurar de una manera dinámica el contenido de la presente investigación.
Queda entonces el camino expedito para abordar un complejo pero apasionante tema dentro de la teoría constitucional: los procesos de elaboración de las constituciones, la teoría del poder constituyente, los procesos constituyentes, el caso venezolano, y toda una amplia gama de supuestos teórico-prácticos que ofrecen una importante oportunidad para enriquecer el conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO
El establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de la historia constitucional
La importancia que para la elaboración constitucional revisten las teorías del poder constituyente y los procesos constituyentes no puede verse desligada del estudio de algunas cuestiones esenciales, tales como el fundamento histórico del surgimiento de la Constitución, como elemento central de este análisis, el desarrollo del constitucionalismo y la vocación constitucionalista de algunos pueblos a lo largo de su historia jurídica y política y la conexión que elementalmente se establece entre estos fenómenos y el desarrollo del Derecho Constitucional como disciplina independiente.
1.1 Las constituciones en las sociedades antiguas. Significado y primeras formas de establecimiento.
Existe un criterio predominante en torno al establecimiento de la Constitución como fenómeno político y jurídico en todas sus dimensiones. Coincide esta posición con el nacimiento de una nueva práctica que eleva a rango supremo esta norma: el constitucionalismo liberal, y que abre, de paso, las puertas al desarrollo posterior del Derecho Constitucional como rama autónoma. Resulta entonces de fácil comprensión que el proceso al que se hace referencia coincida con el período de las revoluciones liberales en Europa y América, especialmente en Francia y Estados Unidos. Hasta entonces habían prevalecido concepciones diferentes acerca del origen, significado y contenido de las constituciones, que se hace meritorio analizar, a fin de establecer el momento en que puede hablarse, con toda propiedad, de “Constitución” como norma ordenadora, como ley suprema de un Estado.
Así, el término Constitución se hace tan antiguo como la organización estatal misma. El profesor HOWARD McILWAIN, por ejemplo, considera el término politeia como la aproximación más antigua a la expresión “Constitución”. O sea, este hecho se remonta a las sociedades de la Antigüedad, fundamentalmente Grecia y Roma. En El Político, PLATÓN abordaba ya el asunto de las constituciones y se concentraba en el tema del “constitucionalismo” donde se trataba “el eterno problema de las relaciones correctas entre el gobierno y el derecho”, ocasión que le permitiría arribar a la curiosa conclusión de que “un gobierno constitucional habrá de ser siempre más débil en comparación con uno arbitrario”.
De manera similar el filósofo griego ARISTÓTELES en sus estudios sobre la politeia ateniense, es decir, sobre la democracia en Atenas, habla de 282 constituciones atribuidas a diversos políticos de la época2, e incluye además un catálogo de otras 158 en su obra Constituciones griegas. La nota distintiva no se reduce a diferenciar este término del que actualmente se emplea, en el sentido de que aquellas constituciones no eran entendidas como normas jurídicas superiores, ni existía una concepción acabada sobre su valor y supremacía, en tanto sí influían en la organización política, administrativa y legal de las ciudades-estados en su conjunto, sino que debe precisarse además que su proceso de adopción estaba estrechamente ligado a la obra de políticos y legisladores de la Antigüedad, que le imprimieron el sello de una sociedad cambiante dentro de los estadios fundacionales de la civilización.
Roma, en tanto, legó sus constituciones bajo la denominación técnica de los actos legislativos imperiales. El fortalecimiento del absolutismo imperial hizo de aquellas constituciones un instrumento para reforzar la potestad legislativa del emperador, de tal manera que el propio GAYO en sus Institutas reconociera que de estas “nunca se ha dudado de que tengan fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por una ley”. En este caso particular la C Constitución es tenida como un acto, y no precisamente como ley suprema del Estado, por lo que su origen y significado difieren del sentido actual3.
1.2 La época medieval y el nuevo sentido de la Constitución.
Del Imperio Romano, no obstante, se traslada la concepción de Constitución hacia la Iglesia y el orden feudal, como pacto o acuerdo entre la clase en el poder y sus súbditos. Al analizar posteriormente el proceso de elaboración constitucional, desde la perspectiva de algunos autores, aparecerán algunos indicios que sitúan estos fenómenos como base para los procedimientos de establecimiento de las constituciones, específicamente los de carácter monárquico. Así, de la idea de creación individual de las constituciones se pasa a una concepción en que intervienen otros sujetos y que se expresa a través de pactos, concesiones u otorgamientos, nota que se convirtió en peculiar durante el período absolutista, fundamentalmente en Europa.
Las constituciones, no obstante, continuaron encontrando su origen en fuentes distintas. Tal fue el caso del Estatuto de Merton de 1236, que traslada el sentido del término Constitución a las disposiciones administrativas dictadas por la Corona en respuesta a los recursos interpuestos contra esta por supuestas desposesiones ilegales. BRACTON en Inglaterra y BEAUMOIR en Francia abordan con precisión esta traslación de sentido.
Durante los siglos XV y XVI, en un contexto caracterizado por una profunda crisis del constitucionalismo, el término Constitución aparece nuevamente revestido de otro sentido, más cercano al fenómeno monárquico, como sucede con el pensamiento de Jean DE TERRE ROUGE, que aborda la posibilidad de establecer una Constitución en Francia que determinara, de paso, el estatuto real que debía obedecer y cumplir el regente. Otro ejemplo peculiar lo constituye Claude DE SEYSELL, quien durante el reinado de ENRIQUE I se adelantaba a manifestar:
“Hay, como si dijéramos, tres frenos que contienen el supremo
poder de los reyes en Francia: la religión, la jurisdicción y la police.”
Incluía dentro de la jurisdicción la idea del parlamentarismo, y dentro de la police unas “leyes fundamentales” que establecían una especie de status publicus regni, que debía observar la monarquía en aquel entonces. Aludía además a ciertos principios válidos y equivalentes a los fundamentos de una Constitución definida por el Derecho, inalterable por el gobierno e interpretada por unos jueces independientes.
A la par que este pensamiento surte un efecto de anacronismo en SEYSELL, demuestra otro sentido que adquiere la Constitución: su papel como freno al poder; independientemente de que su proceso de creación continúe concentrándose en manos de un solo sujeto: el monarca. Esta manifestación aparece mediante leyes que son de y para la monarquía.
1.3 Acercamientos al carácter ordenador y fundamental de las constituciones.
Por extensión, hacia inicios del siglo XVII, sin alterar su modo de establecimiento, la Constitución comienza a emplearse como elemento distintivo entre unas leyes con cierto carácter especial y superior y otras aplicables al derecho común.4 Esta situación se desarrolla en Inglaterra y comporta una diferenciación entre ciertas normas propias de la regulación del órgano supremo de poder, determinantes del denominado ius regis y otras de derecho consuetudinario, que no podían entenderse como igualmente fundamentales.
Hacia 1610 se reconoce el empleo, por primera vez del término Constitución en lo que podría entenderse como su concepción moderna, al utilizarse como fuente de análisis de la estructura de un Estado, específicamente la llamada “comunidad de Israel”,a quien dedica sus estudios el obispo británico HALL, lo que se complementa con la primera referencia clara de “constitucionalismo” aportada por el Oxford Dictionary relacionada con el análisis de la estructura jurídica del Estado, a partir de la existencia de una fuente ordenadora equiparable a una Constitución. Como puede observarse, se trata, al hablar de una comunidad, de la posibilidad de adopción de un orden impuesto por y para una determinada colectividad, lo que ofrece de soslayo la idea de que no solo el monarca podía gozar exclusivamente de la prerrogativa de formar las leyes fundamentales de un Estado, concentrándose ahora su creación en un sujeto extraño a este, pero no definido con precisión.
Durante el siglo XVII, en que reproduce una especie de auge del pensamiento y los estudios constitucionales en Europa, y especialmente en Inglaterra, se emplea con frecuencia el término “leyes fundamentales”. Su uso, sin embargo, no ofrece alternativa al problema del órgano facultado para crearlas, sino que sigue atendiendo a la primacía de los procesos y recursos interpuestos por la Corona5.
El proceso de absorción y transformación de estos conceptos iría extendiéndose poco a poco en los planos jurídicos y académicos europeos. Aún sobre la base de la pertenencia exclusiva de estas normas al fuero real, aquellas “leyes fundamentales” pasan a comprenderse en Francia, por un lado, como normas inviolables y, por otro, como principios constitutivos de “le plus grand, le plus noble et le plus esplendide rouyame de la terre”. El alcance de este significado no puede, sin embargo, reducirse a la idea de reforzamiento de la potestad real. Aparece ahora una especie de obstáculo: el Rey se concentraba en crear normas para el Estado, más aquellas que poseyeran el carácter de “fundamental” no podían ser abolidas o abrogadas por su decisión6. Aparentemente ciertas fuerzas pugnaban por limitar al máximo el poder del monarca.
1.4 Influencia del pensamiento ilustrado y de las transformaciones de la decadente sociedad feudal en el nuevo significado de la Constitución y su proceso de elaboración.
Hasta este singular momento en la historia política y jurídica europea se venían gestando principios básicos de la organización estatal. Faltaban, a todas luces, elementos de participación fuera de los marcos de quienes detentaban el poder absoluto. Mas esta situación sufriría radicales cambios en un lapso relativamente corto. Con las primeras décadas transcurridas del siglo XVII se abría aún más la brecha entre la pujante burguesía industrial y la decadente clase feudal. La irrupción de un arraigado iusnaturalismo, que fomentaba una nueva visión del Derecho en todas sus dimensiones y que propugnaba una idea de justicia y de valoras intrínsecos al hombre, por su propia naturaleza, trajo como consecuencia una serie de acontecimientos que se inscriben como procesos de profundos cambios en la historia de la humanidad y particularmente en el desarrollo de una nueva práctica constitucional, permeada de nuevos caracteres y propósitos, sobre la base del estudio de una Constitución creada por y para los hombres en defensa de sus derechos connaturales. Así aparecen hitos como la Petición de Derechos arrancada en 1628 a Carlos I de Inglaterra, el Instrument of Government y el Bill of Rights nacidos al calor de la Revolución Gloriosa y dados como verdaderas conquistas obtenidas frente al poder feudal. En las postrimerías de ese siglo el ascenso de la dinastía de Orange y la influencia de la Cámara de los Comunes, que sentarían un fuerte precedente en la llamada “monarquía constitucional”, así como la llegada de los Hannover al poder en 1701 con la idea de reforzamiento de esta “monarquía parlamentaria”, acompañaron el largo camino de transformaciones en el seno mismo de la sociedad feudal, particularmente en el marco de las concepciones constitucionales. Debe observarse que además de la repercusión histórica de estos acontecimientos aparecen ideas que desfiguran el antiguo significado de esas “leyes fundamentales”. No solo porque superan el dogma de entenderlas únicamente como supuestas normas de organización, para permearlas de contenidos axiológicos, de preceptos y valores que tienden al reconocimiento de ciertos derechos naturales, propios del hombre, y que se sitúan por encima de todo poder, sino porque además rompen con la imagen de un Rey omnipotente que decidía al margen de cualquier voluntad y por encima de cualquier cuerpo, para abrir un necesario espacio a la colectividad, que en reclamo de esos derechos que ahora enarbolaba, lograba sus primeras conquistas, primero al contener la potestad real, y ahora imponiéndole ciertas condiciones. Por tanto, estas “leyes fundamentales”, más que una manifestación de aquel ius publicus regni, iban a estar cifradas por una especie de voluntad colectiva que se situaba en el preludio de aquel gran parto revolucionario del siglo XVIII.
A estas corrientes, que ponían cada vez más en crisis al aparato feudal, se sumaba un fuerte movimiento ilustrado, que armado de la Teoría del Derecho Natural, el Contrato Social y la Razón Universal irrumpiría en el escenario político y jurídico europeo con obras cumbres sobre la organización social y estatal, que elevaban una noción de poderes que se servían como frenos unos a otros y que indicaban la posibilidad de que una sociedad, salida de sus estadios salvajes y entregada a la civilización, se diese normas de convivencia y de buen gobierno por sí misma. Estas teorías, genuino producto del pensamiento de HOBBES, LOCKE, MONTESQUIEU, entre otros, se apoderaron de las corrientes más modernas del constitucionalismo europeo y marcaron una impronta en la traslación de los presupuestos del poder real hacia las nuevas tendencias liberales. Tratados y numerosos volúmenes reflejan el impacto de estas concepciones, y amén de las disímiles interpretaciones que puedan darse, y como no es propósito esencial del presente trabajo recorrer el largo camino de la influencia de estas tesis sobre el emergente Derecho Constitucional, lo cierto es que provoca una renovación en la idea de Poder y particularmente del poder de una ley superior capaz de organizar la sociedad y el Estado, más allá de los pactos y convenciones propuestos, y además de los sujetos capaces de intervenir en su proceso de creación y en su definitiva interpretación y aplicación.
Si con la aparición de las bases de las “monarquías constitucionales” se ponía de relieve la participación directa de un órgano política y jurídicamente relevante, como lo es el Parlamento, y al ser este precisamente de carácter colectivo ofrecía la posibilidad de limitación al poder monárquico a través de un cuerpo y no de otro sujeto particular –como intentó hacerse en Roma: diarquía, triunvirato, consulados-, ahora esta idea de poderes distintos, con funciones diversas –a decir, legislativas, de gobierno o judiciales-, coloca una pica sobre la cabeza de la monarquía, pues un Rey no solo tendría el freno de un Legislativo que pudiese censurar o rechazar sus propias normas, sino además la misma influencia de un Ejecutivo poderoso o de unos intérpretes imparciales e independientes, que en suma constituían un verdadero muro de contención contra el arbitrio real.
Por tanto, y sobre todo en Inglaterra, madre de una constitución flexible, formada por actos legislativos y de gobierno en su gran mayoría y ajena a las clásicas estructuras que posteriormente adoptarían la mayoría de las constituciones modernas, la influencia de estos órganos surtieron una especie de choque entre la voluntad particular del Rey y las imposiciones de estos cuerpos pluripersonales, concluyendo en elevar al rango de normas supremas, conformadoras de esta Constitución histórica, algunos actos célebres como el Act of Settlement de 12 de junio de 1701, el propio Bill of Rights de 1689, las Union Acts de 1536, 1707, entre otros. Existía, pues, una fuerte premisa que alejaba al magno texto del campo privado del monarca.
Existen otros aspectos importantes y a la vez curiosos en la historia constitucional británica. Además de la temprana inclusión del término “constitucionalismo” en el Oxford Dictionary, ya comentada con anterioridad, en 1733 Lord BOLINGBROKE ofrece un concepto bastante avanzado de Constitución, expresando que esta era un “conjunto de leyes, instituciones y costumbres, deducidas de determinados principios racionales (…) que integran el sistema general conforme al que la colectividad ha acordado ser gobernada”, lo que, sin pretender realizar un estudio a fondo de las particularidades de este concepto, del espíritu que recoge el mismo, mezcla de normas-principios-costumbres, que hacen escapar esta definición de un normativismo puro, de un iusnaturalismo ideal y de un racionalismo absoluto, sí ofrece una perspectiva moderna y liberal, al hablar de colectividad, so pena de sostener la lectura del pacto o contrato que deja traslucirse del empleo del término ”acuerdo”. Y esto, sin dudas, es muestra de un salto superior, de una corriente renovadora que sitúa al grupo por encima de lo individual y que es expresión clara de la decadencia feudal. No en vano se siente a veces la inclinación de pensar que aquella nación no solo fue la cuna del naciente capitalismo, con su colosal Revolución Industrial, sino que también fue la precursora de una nueva concepción, clara y renovadora de Constitución y constitucionalismo.
1.5 El papel de las revoluciones liberales burguesas en la formación de un nuevo constitucionalismo.
El transcurso del siglo XVIII constituyó un hervidero de ideas revolucionarias. En franca derrota el absolutismo se vio forzado a hacer importantes concesiones. Aquellas tendencias del parlamentarismo inglés no solo atravesaron la parte continental de Europa sino que llegaron hasta las tierras americanas. La situación de un enfrentamiento directo estaba creada. Se abría una etapa trascendental para las ideas políticas, jurídicas y constitucionales: las revoluciones liberales.
Y fue precisamente América la primera protagonista de los grandes acontecimientos que abrirían el camino hacia un nuevo constitucionalismo, hacia una revolucionaria concepción de Constitución, y de todos los institutos que se sumarían al catálogo del Derecho de las libertades.
La Declaración de Independencia de 1776 y posteriormente la Constitución Federal de 1787 en los Estados Unidos de América sentaron las bases de una sólida práctica constitucional, y aportaron los primeros vestigios de una forma de gobierno diferente, y por ende, de un modo distinto de adopción de la norma fundamental del Estado. Cabe ahora apenas su mención, pues la lectura derivada de la Convención de Filadelfia ofrece un sentido diferente al carácter democrático que como producto de aquellas revoluciones pretendieron imprimir a sus constituciones muchas naciones en el mundo. A los efectos de las nuevas teorías que nacerían al calor de estos sucesos vale mucho el mérito de la “revolución americana”7. Su tesis sobre el poder constituyente, y particularmente sobre los “poderes constituidos” rompe con la tradicional práctica constitucional anglosajona y edifica una concepción novedosa, que será posteriormente analizada.
La singularidad de este proceso se suma a la Revolución Francesa, elevada como símbolo de la derrota del absolutismo y como momento culminante de la ruptura de una vieja época y el inicio de otra, cifrada por la modernidad y los patrones del liberalismo. El año 1789 se inscribe como el instante en que se materializan muchas de las más deseadas conquistas de la humanidad. Al blasón tricolor que representaba a la libertad guiando al pueblo se unen las consignas de igualdad y fraternidad, anunciándose otro largo camino de derechos y reivindicaciones por conseguir. La burguesía ofrecía la última estocada a su rival, el feudalismo, y colocaba las columnas de la moderna sociedad capitalista.
Con la Revolución Francesa no solo triunfaban el republicanismo, las teorías sobre la Razón o los poderes y el pensamiento constitucional más avanzado, con su catálogo de libertades, con sus declaraciones de derechos humanos y sus constituciones revolucionarias. Aparecía, por fin, una teoría renovadora, expresada con claridad, que ofrecía una visión más cercana a la creación democrática de la Constitución, entendiendo primero a esta como norma sobre la que se sustentaba el Estado, indispensable para organizar la nación y los poderes, y otorgando una especie de potestad originaria, ilimitada y consustancial a esta -la nación- para crear aquella ley de leyes, ley primera y máxima, sobre unos conceptos de soberanía y representación que constituyeron verdaderos giros en las concepciones anteriores sobre el constitucionalismo y particularmente sobre el proceso de elaboración constitucional. Sin intentar otorgar mérito alguno que coloque a una u otra revolución como la precursora de estos cambios, no cabe duda de que ambas, la americana y la francesa, fueron el punto de partida de modernas corrientes de pensamiento, que como es sabido, en algunos casos no rompieron radicalmente con las ideas absolutistas, pero en sentido general dieron al traste con arcaicas concepciones, poniendo especial énfasis en el reconocimiento del valor, no solo histórico-político, sino también jurídico, de la Constitución -aunque en este aspecto hubiese que esperar un poco más; recordemos la sentencia del juez Marshall (Marbury vs. Madison, 1803), entre otros acontecimientos, que sentaron las bases para el reconocimiento del valor jurídico, la supremacía y la directa aplicabilidad de los textos constitucionales, por encima de la tradicional concepción de la Constitución como mero instrumento político, subsistente hasta entonces- y particularmente, y es lo que nos resulta importante destacar, la posibilidad de enunciar nuevas teorías que defendían posiciones cercanas a una elaboración constitucional que partiera del pueblo o sus representantes, como depositarios de un poder que iba más allá de títulos o fueros reales; que expresara la tan defendida voluntad general y que materializara las aspiraciones del ejercicio de unos derechos y valores superiores como patrimonios del hombre, y del buen gobierno en sentido general.
Abordados estos acontecimientos, queda la escena dispuesta para tratar las teorías más importantes que se desprenden de esta última etapa. Muchos siglos tuvo que transitar la humanidad para alcanzar la conquista suprema de crear una norma cuya jerarquía y valor intrínseco fueran capaces de disponer la forma de gobierno, la organización de los poderes y plasmara los derechos y reivindicaciones del pueblo, organizando la sociedad y sustentándola sobre reglas adecuadas, máxime si esta creación estaba en un concepto meridianamente cercano al de pueblo o nación. Se despejaba el horizonte constitucional de elaboración de esta norma suprema. Las teorías del poder constituyente, los poderes constituidos, soberanía, representación, entre otras, aparecían como la expresión más nítida de este fenómeno. Particularmente lo relacionado con los postulados, significado e importancia de la teoría del poder constituyente y los pasos hacia una formulación más avanzada sobre la elaboración constitucional se presentan en el siguiente capítulo.
CAPÍTULO SEGUNDO
Poder Constituyente y Procesos Constituyentes
Análisis teórico-doctrinal.
El catedrático español José ASENSI SABATER ha comentado que la columna vertebral del discurso constitucional es precisamente la teoría del poder constituyente. La aparición de la tesis que esta encierra fue moldeándose en la medida en que se fueron produciendo una serie de transformaciones tanto de índole económica, social, como de pensamiento, en torno al ascenso de las ideas de la burguesía, fundamentalmente europea. Como se ha señalado, la Constitución para ser considerada como norma fundamental del Estado tuvo que atravesar momentos críticos durante la historia de la humanidad. Su reconocimiento no dependió de un suceso en específico, sino que incluso, de manera sutil, se hizo en determinados tiempos y lugares. Sin embargo, entender esta norma de Derecho como realmente fundamental tardó hasta que ciertas condiciones históricas estuvieron creadas. No apareció realmente sino en el propio instante en que se suma un nuevo elemento a su proceso de creación, que además se convirtió en determinante: el papel del pueblo. Por tanto el carácter de fundamental va a coexistir ahora con una importante cualidad del texto constitucional: su supremacía8.
Y es precisamente la exposición de esta teoría del poder constituyente el punto de conexión más cercano entre la idea de supremacía y el papel de las masas populares en la creación y adopción de la Constitución. Esta tesis se proyecta bajo circunstancias históricas en que la naciente burguesía pugna por ocupar el espacio que la época moderna le reclamaba, y en que se debate por sobreponerse a las dos castas que durante siglos habían impuesto un relativo orden: las clases feudales y la Iglesia católica.
Este momento sorprende a la Francia del siglo XVIII en la lucha entre los Estados Generales9. Aquí aparece precisamente el nuevo protagonista que impondría un cambio en las concepciones constitucionales tradicionales, protagonista que tenía una especie de semblanza popular y aunque no se identificaba a plenitud con el pueblo, sí encarnaba una voluntad peculiar que le distinguía de todos los poderes conocidos. Aquel poder constituyente, como se formularía finalmente, fue el punto de origen de revolucionarias ideas que fueron expuestas y defendidas por los precursores de un constitucionalismo moderno, y, especialmente, de una concepción que presentaba a la Constitución como un producto creado de una manera muy distinta a la enunciada por la vieja filosofía medieval. La aparición de estas teorías sobre la elaboración de la Constitución no significa, sin embargo, que no puedan inferirse varios de sus presupuestos de las lecturas de los tratados tradicionales y del pensamiento ilustrado de la Edad Media. Puede decirse que estas ideas sirvieron de base, y que muchas de las formulaciones que a continuación comentaremos tienen una suerte de trasfondo o respaldo en concepciones precedentes; solo que ahora estas podrían llamarse por su nombre, franqueando todo tipo de barreras, lo que realmente constituye el mérito histórico de aquella época de revoluciones liberales.
2.1 La obra de SIEYÉS y la exposición teórica del poder constituyente.
En este contexto, hacia 1788 aparece un opúsculo intitulado ¿Qué es el Tercer Estado? Esta obra, resultado de los estudios realizados por el abate francés Emmanuel SIEYÉS enuncia por vez primera la noción de poder constituyente. No en vano SIEYÉS es reconocido como el padre fundador de esta teoría, que reformulaba el discurso constitucional hasta entonces predominante. Conocedor de las disquisiciones que en el orden teórico-doctrinal habían acarreado las diversas interpretaciones dadas a la Constitución, incluso sus tipologías históricas y particularmente su modo de elaboración, presenta algunas ideas en torno a estas polémicas, que plasma en esta obra. Así, por ejemplo, manifiesta que “en toda nación libre, y toda nación debe ser libre, no hay sino una manera de terminar con las diferencias que se produzcan respecto a la Constitución. No es a notables a quien hay que recurrir: es a la nación misma. Si carecemos de Constitución hay que hacer una; solo la nación tiene derecho a ello”10.
En este momento fundacional SIEYÉS expone varios criterios cuyo análisis conceptual exigirían muchas cuartillas razonadas. Entre estos lo relativo al término nación, cuyo alcance se ha dimensionado en la actualidad, y que primariamente significaba para este autor un grupo de “individuos aislados que quieren reunirse y que por ese solo hecho forman ya una nación provista de todos los derechos”.
Como se observa resulta magro este concepto a la luz del debate actual. Mas, al trasladar esta posición al objetivo central de esta investigación surgen otras cuestiones fundamentales. Primero, la necesidad de reconocer a la Constitución como una norma esencial para cualquier Estado; segundo, la ruptura explícita con la nobleza o cualquier casta feudal al tratarse de su elaboración y por último, el reconocimiento del derecho singular de la nación a darse esta necesaria y suprema norma. Deja por tanto de concentrarse su pretendida creación como exclusividad del Rey y pasa a entenderse como patrimonio de un gran sujeto colectivo.
SIEYÉS se detiene incluso en el análisis de tres etapas o épocas que marcan el proceso de formación de las sociedades políticas, distinguiendo una primera que se concibe a partir del deseo de un grupo considerable de individuos de reunirse, hecho suficiente para entenderse formada una nación, con todos sus derechos, donde prima el juego de voluntades individuales cuya obra primera es la asociación, de donde se origina definitivamente todo poder; una segunda en que aparece la acción de una voluntad común donde los asociados pretenden dar consistencia a su unión, aparece el concepto de necesidad pública, se discute y conviene sobre ella y se dan los medios de proveerla. La voluntad común que surge carecería de todo poder si se tratase como la mera suma de voluntades individuales, al igual que estas no subsistirían independientemente; y una tercera etapa donde al crecer el número de asociados se reducen las facilidades de ejercicio de la voluntad común, por lo que se hace necesario depositar este poder en alguno de ellos, originando una especie de gobierno por procuración, donde dejaría de primar la voluntad real para en su lugar regir una voluntad común representativa, a la que la comunidad tan solo encarga el ejercicio de su voluntad propia, no la cede ni la pierde, por ser esta inalienable, y a su vez impide un ejercicio pleno de la misma, sino solo el necesario para mantener el buen orden, no pudiendo este cuerpo de delegados alterar los límites del poder que le han sido confiados.
Por tanto, señala SIEYÉS, al ser imposible crear un cuerpo para un fin sin darle la debida organización, formas y leyes propias, surge la Constitución como término organizador del mismo y como requisito de existencia de ese cuerpo.
Esta es la forma en que SIEYÉS recorre el proceso de creación constitucional y lo sitúa básicamente como el poder de una fracción popular, cuya voluntad coincidente constituye el motor esencial en la formación del supremo texto.
Y aunque cronológicamente correspondería a la labor constitucional norteamericana el primer análisis, la fundamentación que ofrece SIEYÉS constituye, como señala el catedrático Francisco AYALA, la que posee el más alto valor histórico y teórico, sobre todo porque “contiene la formulación original y auténtica de la doctrina del poder constituyente del pueblo”, considerándola por tanto como la más importante de su época y como auténtico producto de las grandes corrientes del Derecho Natural y de la Ilustración. Posteriormente, al revisarse las lecturas que se realizan de esta teoría en el constitucionalismo norteamericano y en el francés podrá corroborarse lo esencial del estudio primario de la tesis de SIEYÉS, a los efectos de poder interpretar la postura asumida por los precursores americanos.
En relación a los postulados del abate francés y su conexión con el iusnaturalismo, afianzar esta teoría sobre la base de un pretendido “derecho originario” es la mayor muestra de coincidencia con estas tendencias. Así, al depositar este poder creador en un sujeto colectivo que él denomina nación, señala que a esta no cabe prescribirle forma alguna para el ejercicio de su derecho originario a constituirse, ya que “no solo la nación no está sometida a una constitución, sino que no puede estarlo”, puesto que “el ejercicio de su voluntad es libre, e independiente de cualesquiera formas civiles”, lo que resulta de su derecho absolutamente originario, imprescriptible e incontrolable.
2.2 Distintas lecturas ofrecidas a la teoría del poder constituyente.
Como se ha señalado con anterioridad, sin embargo, no fue esta la única lectura ofrecida a la teoría del poder constituyente. Mientras la tesis de SIEYÉS se concentraba en la nación como depositaria de aquel poder supremo, cuyo ejercicio descansaba sobre fórmulas representativas, el constitucionalismo norteamericano ofrece otra visión que rechaza toda idea de representación o delegación, asumiendo el denominado sistema de pactos, aplicado a la histórica Convención de Filadelfia que en 1787 adoptó la Constitución de los Estados Unidos de América. El resultado de esta interpretación no solo fue opuesto a aquella tesis de la soberanía nacional enunciada por el abate francés, fundada sobre la mencionada representación,11 sino que elevó una concepción relacionada con unos pretendidos poderes constituidos, vigorizados a partir de la adopción del texto constitucional, sin importar los procedimientos que condujeron a este y las circunstancias en que aquella se desarrolló. A partir de entonces se abriría un importante espacio de discusión sobre la preeminencia de unos u otros poderes, sus atribuciones y facultades, y su relación directa con la elaboración constitucional.
2.3 Poder constituyente vs. Poderes constituidos. La cuestión de la especialidad del poder constituyente.
CARRÉ DE MALBERG realiza un estudio muy importante de la teoría del poder constituyente. En su obra Teoría general del Estado se plantea interesantes interrogantes, que tratan por un lado de explicar sus formulaciones acerca de la
tesis sobre el órgano de Estado12 y paralelamente lo que él denomina “el problema capital del derecho público”13: la cuestión del poder constituyente.
Uno de los primeros fenómenos que analiza es precisamente el relacionado con la especialidad de este poder constituyente, a partir de la existencia y reconocimiento de ciertos poderes constituidos creados efectivamente por la Constitución. CARRÉ DE MALBERG encuentra que esta práctica se funda en un principio que por espacio de casi un siglo fue considerado como una de las bases esenciales del sistema constitucional francés, y lo enuncia de la siguiente manera:
“El principio consiste en distinguir lógicamente y separar orgánicamente, por una parte, el poder de hacer la Constitución, y por otra parte los poderes creados por la Constitución. A los poderes ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y se superpone un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo por objeto instituir todos los demás, los domina y debe, dícese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar el principio de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos.”14
A continuación este autor señala que a pesar de que SIEYÉS pretendió adjudicar esta división a los franceses, esta había sido concebida y aplicada en los Estados Unidos antes de la Revolución Francesa, según consta en la Memoires de LA FAYETTE, habiéndose consagrado tanto en las constituciones particulares de los estados como en la citada Constitución Federal de 1787.
Los orígenes de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos están enlazados a los postulados de algunos pensadores clásicos de la corriente ilustrada. Especialmente MONTESQUIEU, a quien CARRÉ DE MALBERG atribuye una significación relevante en este sentido, aun cuando su tesis reconociera la división de la potestad estatal y no se preocupara por la unidad del Estado, ni la relación entre los tres poderes por él enunciados y la potestad única y superior de aquel. ¿Cómo identificar, pues, en esta teoría de MONTESQUIEU la base racional sobre la que construye SIEYÉS la doctrina de la separación del poder constituyente?
Como refiere CARRÉ DE MALBERG, “si el acto constitucional tiende a realizar la distribución de los poderes, se produce también por este acto una manifestación de la unidad de poder”, de tal manera que al ser estos poderes creados por la Constitución múltiples y divididos, apunta SIEYÉS que “todos sin distinción, son emanación de la voluntad general; todos proceden del pueblo, es decir, de la nación”. Estos emanan de un poder superior y único, lo que inclina a SIEYÉS a formular que toda Constitución supone ante todo un poder constituyente, y partiendo del concepto de Constitución establece la diferencia entre aquel poder originario y los “poderes constituidos”. Retomando la unidad de poder como presupuesto esencial abandona la tesis de MONTESQUIEU y reafirma que el poder constituyente reside en el pueblo y que es de este, precisamente, de donde emanan el resto de los poderes constituidos.
A partir de aquí se hace una conjugación lógica y necesaria del principio de soberanía nacional -,que no debe confundirse con el de soberanía popular expuesto por ROUSSEAU, aunque, sin embargo, se acerca a este en un punto muy importante: la idea de que el pueblo o nación no puede obligarse definitivamente por ninguna Constitución- con el de separación de poderes, o para ilustrarlo con más exactitud “la doctrina de SIEYÉS es una síntesis de la doctrina de Rousseau sobre la soberanía del pueblo y de la teoría de Montesquieu sobre la separación de poderes”15.
Estos son los elementos que emplea CARRÉ DE MALBERG para justificar la motivación y esencia de la posición adoptada por SIEYÉS frente a la distinción de aquel poder originario, que se presenta como su obra fundamental y que reconoce como creador de todo orden constitucional, y aquellos poderes constituidos que intentaron situarse, en ocasiones, no como productos de la voluntad creadora ni a ella sometidos, sino como potenciales constructores el propio orden.
Las formulaciones sobre los poderes constituidos adquirieron diversos matices y significados. ASENSI los presenta de la siguiente manera: “una vez celebrado el pacto, cuyo objeto era la Constitución, el Poder Constituyente dejaba paso a los Poderes Constituidos los cuales no podían en lo sucesivo violar las determinaciones del pacto constitucional”16. De esta manera, aquellos poderes continuarían con la labor esencial en el marco de la Constitución, solo respetando lo que el pacto, como expresión del poder constituyente según la lectura norteamericana, establecía. En la práctica, eran aquellos poderes establecidos los que llevaban un peso protagónico en la labor constitucional.
Los poderes constituidos son también asociados a los clásicos poderes expuestos por MONTESQUIEU17, y hacen depender sus funciones a la existencia del poder constituyente. Por otro lado aparecen imbricados en un solo concepto, poder constituyente y poderes constituidos, en lo que tanto BURDEAU como SÁNCHEZ AGESTA, por solo citar dos ejemplos, denominan poder constituyente constituido.
Cuando BURDEAU, en su texto Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, aborda lo concerniente al establecimiento de las constituciones y dentro de este tópico lo relativo al Poder constituyente originario y poder constituyente constituido, señala que el poder constituyente puede aparecer de dos formas, como poder constituyente constituido y como poder constituyente originario. Por el momento relacionemos la primera clasificación: se trata del supuesto en que la organización y funcionamiento de este poder están previstos por una Constitución anterior. Como consecuencia de esto aparece el polémico poder de revisión, que cuando opera en virtud de una Constitución en vigor no ofrece solución de continuidad entre el viejo texto constitucional y el nuevo que se elabora a partir de este poder constituyente constituido. Así, lejos de profundizar en el contenido y alcance de este poder de revisión, lo cierto es que esta idea produce un efecto de conjugación entre dos poderes que por su naturaleza sufren la tendencia de ser identificados por separado, aunque en realidad mantienen una relación de subordinación.
SÁNCHEZ AGESTA, por su parte, realiza un análisis que posee un alto vuelo teórico, acerca de estos denominados poderes constituyentes constituidos. Ofrece, primeramente, una conceptualización que se concentra básicamente en la siguiente exposición: “(…) así surge un poder constituyente que carece de ese carácter radical que corresponde al poder constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su ejercicio a procedimiento. Se trata, pues, de un poder constituyente establecido, o si se quiere expresar más extrictamente (sic), de un poder constituyente constituido.”18
La esencia de este poder se halla en el establecimiento por la misma Constitución de un órgano y eventualmente de un procedimiento para su reforma y transformación. Se acerca en este aspecto a las formulaciones revisadas en BURDEAU. Pero SÁNCHEZ AGESTA no limita su análisis a la identificación de esta suerte de poder mixto, sino que ofrece claramente los elementos que lo distinguen del poder constituyente genuino, a decir:
Que la legitimidad de este poder constituyente constituido se encuentra en la legalidad de su función, otorgada precisamente por la Constitución. Por tanto, si hablamos de poder de reforma, lo que se transformará es el mismo orden que lo establece y que resulta ahora inidóneo o injusto, por lo que tal poder resulta históricamente ineficaz.
La efectividad del ejercicio del poder constituyente constituido reside en el propio orden constitucional vigente. No se precisa, por ende, buscarlo en una autoridad o fuerza material extraña a la propia Constitución, y el fundamento de su eficacia es el respeto al Derecho existente, sobreponiéndose en su esencia criterios de legalidad por encima de los de legitimidad. El poder constituyente originario corre una suerte diferente, pues por residir en el pueblo es un elemento altamente legitimador, siempre que sus cauces garanticen una participación popular efectiva.
Por último, el poder constituyente constituido está en una posición de supraordinación y subordinación respecto al Derecho establecido. Así, no puede afirmarse que este sea anterior a todo Derecho pues se encuentra y funda en la propia Constitución; sin embargo, curiosamente, la domina, en cuanto puede reformarla o sustituirla, incluso en aquellos preceptos reguladores de su competencia constituyente.
Como puede comprobarse la polémica en torno a la relación y distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos es ardua y se expresa alrededor de múltiples presupuestos. Inicialmente en el cuestionamiento del alcance de los poderes clásicos, que son recogidos por la propia Constitución, y a los cuales intentó darse preeminencia en ciertos supuestos -fundamentalmente el poder legislativo, con toda la teoría sobre el alcance de sus normas respecto a las disposiciones constitucionales, que originaron vastas explicaciones doctrinales como la tesis del paralelismo de las formas, entre otras-, luego, con la idea de la existencia de un poder capaz de originar una nueva Constitución, a partir de su reconocimiento y establecimiento en una anterior sin necesidad de recurrir a la fuente misma del pretendido poder constituyente originario: el pueblo. De esta forma aparecen en las lecturas tradicionales e incluso en las más modernas, denominaciones disímiles que enfrentan a este poder originario otros poderes constituidos, derivados o establecidos.
2.4 Formulaciones conceptuales acerca del poder constituyente.
Analizadas estas cuestiones que se desprenden de las diversas interpretaciones dadas a la teoría del poder constituyente, como centro de explicación del establecimiento de las constituciones, tanto por el constitucionalismo liberal francés como por el norteamericano, cabría entonces repasar algunas formulaciones generales que pueden acercarnos al significado de esta doctrina, más allá de su presentación en el momento histórico donde aparece, y de su exposición a partir del pensamiento de su precursor.
Por tanto, ¿qué entender por poder constituyente?
Para DE BLAS GUERRERO y GARCÍA COTARELO el poder constituyente es un “concepto clave en toda la teoría de la Constitución. Estando la Constitución en el fundamento del Estado, y siendo la que regula los órganos y los distintos poderes de este, a su vez, ella misma únicamente puede emanar de un poder especial (…) el poder constituyente no está sometido a nada. Es superior a todo y reside en el pueblo”19.
Esta idea se complementa con las dificultades que provienen de este concepto, al implicar un elemento revolucionario y estar directamente relacionado con el principio de legitimidad, supuesto esencial a la hora de explicar la supremacía de la Constitución.20
A partir de esta conceptualización GARCÍA COTARELO establece las características fundamentales de este poder constituyente:
Es único, dado que sería irracional pensar en dos instancias distintas que sirvieran como fuente de emanación de la norma fundamental de la sociedad.
Indivisible, ya que su titular no puede ni debe compartirlo.
Inalienable, porque es imposible el ejercicio de este poder constituyente por parte de quien lo recibiese en idéntica forma al titular cedente.
Originario, puesto que no emana ni deriva de otro poder previo.
CARL SCHMITT, quien es citado en la obra de los autores mencionados, considera que el poder constituyente es la “voluntad jurídica política suprema, cuya fuerza y autoridad puede tomar la decisión fundamental del sistema político”.21
GEORGES BURDEAU explica que este es el “poder creador del Estado; es el que incorpora una idea de Derecho a un aparato de vías y medios capaces de procurar su realización. Como crea el Estado es exterior a este y no puede estar limitado por las normas constitutivas del orden jurídico establecido”.22
En consecuencia, los rasgos fundamentales de este poder constituyente originario serían precisamente su carácter primario, incondicionado y dueño de todas las formas sobre las que actúa.
Respecto a la índole del poder constituyente, apunta RECASENS que este poder es por naturaleza ilimitado, absoluto, en tanto en cuanto no se halla sometido a ningún ordenamiento positivo, y no deriva su competencia de ningún otro poder, sino que se funda sobre sí mismo, en sí mismo, a fuer de primero y originario. La actuación del poder constituyente representa una formación originaria de Derecho, y, por lo tanto no está regulado por ningún orden jurídico preexistente. Precisamente el poder constituyente es la condición para que después pueda haber Derecho constituido. El acto constituyente es el acto primordial y originario de soberanía, superior y previo a los actos de soberanía ordinaria.
Según el concepto que ofrece el Diccionario Jurídico ESPASA, el poder constituyente aparece como la fuerza social o política que adopta la decisión sobre la forma de organizar la convivencia política, concretándose en el poder encargado de formular una Constitución.
El constitucionalista español Javier PÉREZ ROYO indica que este poder, previo al Derecho y que opera en una suerte de vacío jurídico, como origen además de todo Derecho, es el instrumento a través del cual la nación decide organizarse política y jurídicamente, expresándose con un carácter autónomo e incondicionado.
Mientras, ASENSI SABATER destaca que “el concepto de Poder Constituyente es inseparable del contexto histórico en que aparece y por ello su significado viene marcado por la cultura política de la época y por el uso que se le ha dado en el transcurso del desarrollo histórico del constitucionalismo”23.
Ante esta situación el propio autor ofrece varias interpretaciones acerca del concepto de poder constituyente. Desde el punto de vista político lo relaciona con la idea de existencia de una única voluntad política que reside en un “sujeto colectivo” reconocido en el pueblo o nación, como voluntad contrapuesta a la de sujetos individuales, es decir el monarca o jefe.
En el plano jurídico este poder constituyente se identifica con el sujeto titular de la potestad suprema de imponer la Constitución, pretendiéndose resolver el delicado problema del acto fundacional de un nuevo orden político. Revela, por tanto, las diferentes facetas que posee la noción del poder constituyente, sin comprometerse con una concepción estática que deje traslucir un pretendido poder creador de la Constitución, del Estado o del propio sistema político.
2.5 El contexto histórico y el papel del poder constituyente.
Para alejar todo criterio de estatismo ASENSI conviene en apuntar que este poder constituyente se debe a un determinado contexto histórico y refleja, como se enunciaba en párrafos anteriores, la cultura política de una época. Esta afirmación tiene sus seguidores y sirve de base para la posterior explicación de la problemática de la funcionalidad de esta teoría. Pero a su vez engendra nuevas polémicas en torno a la eficacia, legitimidad y juridicidad de la obra de este poder originario en determinadas circunstancias históricas, y los sujetos titulares del mismo.
Respecto a situar el papel del poder constituyente en un determinado contexto histórico, BURDEAU apunta que por ser este un poder portador de una idea de Derecho no existe, pues, de manera abstracta, cualquiera que sea la sociedad considerada, pues cada idea de Derecho, enmarcada en individuales y específicas circunstancias históricas, implica un “poder constituyente que solo vale con respecto a ella, y que deja de ser eficaz cuando la idea de Derecho no es ya la dominante en el grupo”24, de ahí que fuera de la sociedad y del contexto donde se asume este poder creador, fundante, carecería de todo valor y eficacia esta noción teórica empleada en aras de explicar la adopción de un nuevo orden jurídico.
Incluso, como señalan algunos profesores, “cuando surge una nueva formación económico-social, nace también un orden jurídico que no se apoya en ningún orden positivo anterior. Se trata de una producción originaria, en virtud de la cual brotan normas que no hallan su razón de validez en normas anteriores, sino en el nuevo Poder Constituyente establecido con el respaldo originario de la inmensa mayoría del pueblo. Su legitimidad jurídica no hay que demandarla de un sistema jurídico anterior, puesto que no lo hay”25.
Esto refleja una posición objetiva que asocia a un cambio o transformación histórica el rol del poder constituyente. Como lógicamente se deduce, aquella teoría que respaldaba el orden burgués no podría aplicarse al tránsito del régimen capitalista al socialismo, por citar un ejemplo; sería en este sentido inoperante y extemporánea.
Entrelazar todas las consecuencias que esta situación genera no es tarea fácil. Independientemente de poder coincidir en lo relativo al momento histórico en que la tesis del poder constituyente cobra vida, quedan otras variables por despejar. Estas responden a interrogantes como: ¿En que circunstancias concretas se puede impulsar el papel creador del poder constituyente? A partir de estos contextos, ¿a quién se adjudicaría la titularidad de tal poder?
2.6 Legitimidad, juridicidad y titularidad del poder constituyente. Circunstancias que impulsan la obra de este poder originario.
Como sugieren algunos de los autores estudiados deben revisarse algunas situaciones de hecho que implican evaluar la legitimidad del poder constituyente, la relevancia o no de una pretendida “idea de Derecho”, la titularidad efectiva de ese poder originario y su consecuente juridicidad.
Cuando BURDEAU señala que no existe un poder constituyente abstracto y establece ciertas relaciones entre circunstancias temporales, sociales y la denominada “idea de Derecho” con respecto a aquel poder creador, sentencia paralelamente que “el poder constituyente pertenece al individuo o al grupo en el que se encarna en un momento dado la idea de Derecho”26. Por tanto, es válido otorgar el título sobre ese poder originario al pueblo o a un jefe “reconocido o consentido”, cuando el primero es realmente portador de esa “idea de Derecho”, y de paso este poder quedaría legitimado si se tratase de gobernantes de hecho, salidos de una revolución, ya que son los sostenedores de una “idea de Derecho” que acaba de triunfar, constituyendo, por ende, un nuevo orden político de acuerdo a una revolucionaria concepción de orden social como objetivo supremo de su triunfo. Sin embargo, esta posición del constitucionalista francés está rodeada de cierto halo personalista; primero, al supeditar la titularidad del pueblo a una posible ausencia de ese jefe “reconocido o consentido”, y luego al concentrar en el denominado “gobernante de hecho” la titularidad y legitimidad derivada de una revolución social, cuando es esta precisamente un producto de las masas populares.
No obstante, este autor contribuye a resolver parte de esta polémica27 y apunta a continuación notas esenciales en cuanto a la juridicidad del poder constituyente originario, explicando que la actividad de este es necesariamente revolucionaria, dada la tendencia a sustituir el orden político y social viejo por uno nuevo, reconociendo que “la revolución implica creación de un orden nuevo”, y en consecuencia, la “validez jurídica de la obra revolucionaria”, y por consiguiente de la actividad del poder constituyente originario, sería indiscutible. La revolución no es una violación del Derecho; es una transformación de la estructura del Derecho: “la organización existente se vacía de su contenido jurídico, mientras que la que se inicia extrae todos sus mecanismos del nuevo Derecho. La obra del poder constituyente originario es, pues, antes que nada, una obra jurídica, pues consiste en reintroducir el Derecho en una organización política y social, que la esclerosis de la antigua “idea de Derecho” había secado”28.
Pero no solo es la revolución social el motor impulsor de la obra del poder constituyente. Deben distinguirse, además, los efectos de los denominados golpes de Estado, dado que, si en el primer caso se produciría un nacimiento efectivo del nuevo Derecho fundado en el poder revolucionario, en el segundo se trataría de un nuevo Derecho sustentado en un mero cambio de la forma de gobierno, un verdadero retroceso histórico que podría implicar simplemente “la sustitución de los hombres que detentan el poder, sin contenido sustantivo o peculiar”29.
CARRÉ DE MALBERG complementa esta noción planteándose la siguiente interrogante: dado que la Constitución está por hacer, ¿cómo puede regular su confección? Y recurre a dos situaciones circunstanciales. Una que agrupa a la mencionada revolución y al golpe de Estado como “cambios que se hacen de una manera violenta y que resultan de un golpe de fuerza” 30, y la otra, que supone una reforma pacífica, regular y jurídica de la Constitución. En la primera circunstancia el texto constitucional no se confeccionará de acuerdo a procedimientos o formas previstas por una Constitución precedente, ni siquiera observando ciertos y normales modos constituyentes, sino que la cuestión del poder constituyente se reduce a una cuestión de hecho, dejando de ser una cuestión de derecho. En el segundo contexto de creación la norma fundamental se rige básicamente según fórmulas preestablecidas por la Constitución antigua, que permanece vigente mientras no sea derogada, emprendiéndose una especie de sucesión entre uno y otro texto, sin solución de continuidad.
Tras este análisis podrían responderse los cuestionamientos realizados, de una manera sencilla y objetiva. Las circunstancias en que se puede impulsar el papel creador del poder constituyente son disímiles, y pueden identificarse con vías pacíficas y jurídicas, con procedimientos de transformación radical, revolucionarios o mediante otros retrógrados e ilegítimos como los golpes de Estado. Y los titulares de ese poder constituyente variarían en razón con las propias circunstancias en que disputen tal titularidad, arrogándose la misma o bien el sujeto colectivo por excelencia: el pueblo, un grupo de individuos que posean un determinado y efectivo poder, o una persona erigida en jefe, monarca, dictador, etc.
No es casual entonces que el propio BURDEAU considere que el poder constituyente originario intervenga, en definitiva, cuando no hay o deja de haber Constitución vigente, apareciendo sus manifestaciones a lo largo de la historia necesariamente para dar esta norma fundamental a un nuevo Estado, o para establecer las instituciones de un Estado cuya Constitución ha sido revocada, especialmente por obra de una revolución, quedando en todos los casos investido el titular de ese poder constituyente gracias a la situación política preeminente de que goza.
De esta forma quedan expuestos algunos de los elementos esenciales en torno al concepto y alcance del poder constituyente, que puede efectivamente resumirse como un poder creador, cuya virtualidad se desprende del ejercicio de la voluntad popular, fundamentalmente, sin que esto signifique que no existan otros sujetos particulares que puedan detentarlo, en cuyo caso se situará siempre el ejercicio por parte del pueblo por encima de cualquier otro ente de naturaleza individual, y que se valida como concepto que sobreviene a las prácticas constitucionales de una época o momento histórico determinados y que presupone el sustento democrático del Estado, al ser el fundamento sobre el que el pueblo ejerce su legítimo derecho a adoptar una Constitución y establecer las instituciones que regirán su vida política y social.
Mas, los anteriores enunciados no ofrecen una visión acabada de esta teoría. Sirven, tan solo, como una especie de puente, de conexión entre la exposición teórica del poder constituyente y la eficacia práctica de sus postulados. ¿Cómo se verifica entonces el ejercicio de este poder originario, creador?
2.7 El establecimiento de las constituciones y la expresión dinámica del poder constituyente.
Volvamos a BURDEAU. Casi a las puertas de una concepción renovadora de la teoría del poder constituyente este autor ofrece algunas consideraciones que abordan esta tesis no ya como una mera teoría, sino como un conjunto de reglas, pasos o procedimientos necesarios para su efectivo ejercicio. Sustrae de esta manera al poder constituyente de la idea de un concepto fijo, estático, y lo pone en pleno movimiento. Si se ha dicho que este es un poder creador y su obra se verifica esencialmente en la adopción de un nuevo orden constitucional, ¿cómo se realizaría esta operación?
Precisamente BURDEAU plantea una clasificación de los que él denomina procedimientos de establecimiento de las constituciones.
Primeramente se advierte el reconocimiento que hace este profesor de que a pesar de que este poder constituyente es ilimitado y anterior a todo poder sí existen determinadas reglas para su ejercicio. O sea, no se trata de una manifestación espontánea, fuera de todo orden lógico, sino que se preestablecen ciertas condiciones de múltiples caracteres. Y tan importante como esta aseveración es su conclusión sobre la inexistencia de un procedimiento universalmente válido para la redacción y adopción del estatuto fundamental del Estado, por lo que propone ciertas formas o procedimientos de establecimiento del texto constitucional.
A su entender, los primeros de estos procedimientos son los de carácter monárquico. Por un lado el otorgamiento, que presupone un establecimiento constitucional que compete al Rey exclusivamente, que consiente en reglamentar por esta vía el ejercicio de su poder, aun cuando realmente no sea una expresión de la libre voluntad del soberano, sino una manifestación de una voluntad forzada por las circunstancias históricas o políticas31; y por otro lado el procedimiento de pacto, que resulta un paso de avance en el camino democrático, sustituyendo aquella voluntad unilateral que da origen a la Constitución por una especie de contrato entre el pueblo y el Rey, generalmente obligado por el paso de una revolución o guerra civil, donde el primero, reunido en asamblea, al llamar al trono al monarca señala ciertas condiciones que este debe de aceptar, para reconocerlo como soberano32.
La segunda forma de establecimiento responde a procedimientos democráticos, donde el pueblo, investido de su plena soberanía, indica la forma en que ejercerá y delegará su poder constituyente. Aparece una intervención popular directa o indirecta, que puede manifestarse según modalidades diversas. BURDEAU señala dentro de estas a la Convención, el referéndum constituyente y el plebiscito.
Define la Convención como una “asamblea especialmente elegida para hacer o deshacer una Constitución”. Este es el nombre originario que esta reunión adoptó a partir de la práctica constitucional norteamericana que dio las constituciones particulares de los estados desde 1776 hasta adoptar la Constitución Federal de 1787. El término ha sido sustituido por el de Asamblea Constituyente, institución que se analizará luego, aunque en el constitucionalismo francés posterior a la revolución americana varios textos fueron aprobados bajo el régimen de convenciones.33
Respecto al referéndum constituyente, el punto particular y más importante es su carácter legitimador. Se trata de la participación directa, por excelencia, del pueblo en el momento de adoptar el supremo texto. De ahí que, si bien la Constitución será elaborada por la mencionada Asamblea Constituyente solo será jurídicamente perfecta en el momento en que el pueblo ejerza su soberano derecho a ratificarla para su posterior y definitiva adopción34.
Figura compleja y polémica resulta el plebiscito, incluido por el autor como uno de los procedimientos democráticos. Si se trata de la propia contextualización que este realiza se siente la tendencia a abandonar este concepto como forma democrática de ejercicio del poder constituyente, y más particularmente de establecimiento de las constituciones. BURDEAU señala que esta es la alteración del referéndum constituyente a partir de una concepción cesarista, que reduce la participación popular y la expresión de su soberanía a un plano pasivo, en cuanto el pueblo ya no decide sino que tan solo acepta en condiciones que no ofrecen alternativas. Por tanto, se relaciona esta figura al establecimiento de las constituciones autoritarias, particularmente en momentos en que se hace intervenir al pueblo pidiéndole que ratifique un golpe de Estado, o solicitando su “firma en blanco” para el establecimiento de una futura Constitución. En todo caso, opera una especie de ficción, que lejos de suponer un acto democrático presidido por la activa participación del pueblo, exige de este una renuncia. Sin embargo, esta tesis planteada por el catedrático francés deja traslucir un análisis que, con una tradicional miopía, se ha hecho de los Estados socialistas y sus procedimientos políticos, jurídicos o constitucionales, hasta el punto de denominarlos, por la forma de ejercicio de estos, como estados totalitarios o verdaderas dictaduras.35 Por tanto, si esta la visión que ofrece BURDEAU, estaríamos frente a una clara desnaturalización de este concepto. La idea defendida en este trabajo es la de reconocerle eficacia, no como un procedimiento totalmente adecuado y práctico para establecer una Constitución, sino como un paso efectivo para ratificar, con todas las garantías, la totalidad o partes esenciales de un texto constitucional, y fundamentalmente, como lo han calificado otros autores como GARCÍA PELAYO, como una de las formas de expresión de la democracia directa.36
La idea del establecimiento de las constituciones a partir de determinados procedimientos confiere un carácter dinámico a la teoría del poder constituyente, obligando a reformular aspectos sobre su verdadera esencia y eficacia.
La obra constitucionalista posterior demuestra para aquellos postulados, que significaron en su momento un gran paso revolucionario, que reafirmaron el carácter democrático del Estado y establecieron la ruptura con el orden feudal, que no eran en la práctica más que un concepto disfrazado, incapaz de revelar las verdaderas pugnas por el poder y los intereses socioclasistas que se escondían tras el velo de progreso y radicalización que informaban aquellas ideas. Por tanto, pretender constreñir la elaboración y establecimiento de las normas fundamentales de la sociedad a esta teoría liberal constituye una interpretación reduccionista del complejo fenómeno que es en sí la adopción de una Constitución, y el significado que esta guarda en la creación del nuevo orden.
Si el iconoclasmo francés intentó apoderarse de la gloria de hacer nacer el Derecho Constitucional moderno, de sentar las bases de un constitucionalismo revolucionario, igualmente necesitó enarbolar una tesis que afianzara estas intenciones, abriendo un nuevo ciclo de tensiones entre las distintas posiciones poder-Derecho, especialmente si se trataba del poder creador de todo el orden político-jurídico de la sociedad37. En este caso, sin desconocer el mérito histórico de aquella teoría del poder constituyente, sin ignorar que durante siglos constituyó la base del discurso constitucional y aún continúa siendo esa especie de columna vertebral en muchos estudios de esta índole, cabe destacar que esta es blanco de numerosas críticas, y que en el orden práctico pasaría a sustituirse por una concepción actual, más extensa, eficaz y dinámica que se reconoce en el constitucionalismo contemporáneo como teoría de los procesos constituyentes.
2.8 Críticas a la noción francesa del poder constituyente.
Las críticas hechas a la noción francesa del poder constituyente tienen varios exponentes. Analicemos dos de los principales en dos momentos distintos del desarrollo del constitucionalismo. CARRÉ DE MALBERG, cuya obra citada en esta investigación data de 1948, advierte que el contenido de la doctrina expuesta por SIEYÉS posee un marcado fundamento individualista. Este autor expone que los puntos coincidentes del abate francés y MONTESQUIEU no se reducen a encontrar en las teorías del último un pretendido poder como “autoridad primitiva y superior” como sujeto común o situado por encima de aquellos poderes clásicos enunciados por el autor de El espíritu de las leyes, que se suponía respaldase y sustentase aquellos, ni tan solo poseen un acento común en la idea de soberanía que resultaba “principal y dominante” en MONTESQUIEU hasta el punto de hacer “ininteligible e inaceptable” su teoría y que ahora era absorbida también en la fundamentación de la Nación como depositaria del poder constituyente presentado por SIEYÉS, sino que tal coincidencia se traslada a puntos críticos como la propuesta de fórmulas tendentes a impedir la opresión y asegurar el respeto de los derechos individuales a ultranza, hasta el punto de considerar esta posición, en boca de SIEYÉS, como “una ventaja y no un sacrificio”, significando, por ende, la separación del poder constituyente “el corolario lógico y necesario de esas ideas individualistas”38.
No es un secreto que uno de los estandartes de la naciente burguesía fue siempre la defensa y la preeminencia de los derechos individuales. Luego de transitar por un régimen que jamás reconoció estas pretendidas libertades y derechos naturales, era lógico que una de la primeras conquistas por alcanzar fuera, precisamente, el elevar a fundamentales aquellos derechos. Mas, ¿cuáles en específico?
Los derechos reconocidos fueron básicamente los denominados como civiles y políticos, que respondían a las máximas aspiraciones individuales: derecho a la propiedad privada, libertades económicas (libertad de contratación, empresa y movimiento y circulación de riquezas), libertad de pensamiento, palabra y prensa, y otros derechos que aseguraran la libre y activa participación en la vida política y en la toma de decisiones del Estado, aunque estos últimos se mantuvieron restringidos por mucho tiempo por razones de riqueza, sexo o raza, como el derecho al voto39.
El primer paso para alcanzar su reconocimiento era constitucionalizarlos, y este es el hecho que corrobora el fundamento individualista que imprimió SIEYÉS a su teoría, que se enfatiza cuando él mismo afirma que “una Constitución supone ante todo un poder constituyente”, y a continuación añade que “solo puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el ciudadano”, como límite a la potestad de las autoridades constituidas, y particularmente como garantía de reconocimiento y preservación de aquella aspiración de la pujante burguesía.
Por su parte el catedrático español José ASENSI SABATER ofrece en su Introducción al Derecho Constitucional una visión crítica mucho más amplia con respecto a la tesis del poder constituyente. Señala que la noción francesa, tal y como se teoriza por SIEYÉS, a la vez que conduce a consecuencias notablemente distintas a la interpretación realizada por el constitucionalismo norteamericano, significa que al pertenecer este poder constituyente a la Nación, “cuya potestad no conoce límites”, solo puede expresarse política y jurídicamente a través de sus representantes constituidos en Asamblea Nacional. Esta Asamblea ejercería entonces, al mismo tiempo, el pretendido poder constituyente -del que es, obviamente, representante-, pero por no ofrecer alternativa a este fenómeno de la representación, también se entendería que la Asamblea ejerce el poder constituido, algo que no resultaría acorde con el espíritu mismo de esta doctrina.
A la par de esta visible contradicción, ASENSI reconoce la significación esencialista de los postulados analizados, a partir de que “la noción del Poder Constituyente tiende a ocultar la variedad y los conflictos de las fuerzas políticas y grupos organizados en la sociedad, la contradicción de intereses, las diferentes opciones programáticas políticas e ideológicas y, en definitiva, la voluntad de los propios ciudadanos que están llamados a decidir sobre la Constitución”40; y además, retoma algunos aspectos esenciales en torno a la clara pretensión de adjudicar una cualidad de poder incondicionado y prejurídico a este poder constituyente, cuando en realidad –como ha quedado establecido en este trabajo- todo poder constituyente, aunque suponga una ruptura radical con un orden anterior, se produce de acuerdo a determinadas reglas que suelen fijarse con antelación a la intervención del pueblo, y que no se dan en un contexto en que obligatoriamente le preceda una manifestación inequívoca de la voluntad popular, aun cuando sea nuestra inclinación atribuir este poder constituyente exclusivamente al pueblo41; reglas que también operan de acuerdo a determinadas circunstancias y según las posibilidades de conferir a este un carácter verdaderamente democrático.
Tampoco esta formulación teórica ofrece una explicación satisfactoria a la validez constitucional. O sea, una Constitución -especialmente las que se establecen en un clima donde impera la democracia- no es válida por el hecho de que emane de un supuesto poder constituyente democrático, sino porque en su proyección esta logre adecuarse a la realidad existente. En última instancia la idea del poder constituyente, que origina este texto fundamental, solo serviría para justificar la legitimidad y juridicidad del acto de establecimiento constitucional.
2.9 La teoría de los procesos constituyentes: un paso de avance en la explicación de la elaboración constitucional.
Estas situaciones anteriormente planteadas obligan a pensar en la ineficacia de esta teoría para explicar el real y cabal proceso de creación y adopción de una Constitución, por lo que, como asevera el autor español ASENSI SABATER, este concepto se ha ido diluyendo en “la menos academicista pero más realista expresión de Procesos Constituyentes”, sustitución que posee un fundamento razonado, que se abordará a continuación, y para el cual los estudios de este catedrático ofrecen formulaciones teórico-conceptuales de inestimable valor.
Para responder a las interrogantes en torno a la titularidad de la creación de la obra constitucional, la posible identificación de este sujeto titular y la naturaleza de la potestad con que está investido, las nuevas corrientes del constitucionalismo que desestiman la viabilidad de la teoría del poder constituyente recurren a una fórmula procedimental, asociando la elaboración constitucional a un conjunto de pasos, de momentos, en que participan distintos sujetos, que bajo determinadas circunstancias adoptan la norma fundamental del Estado. Esta fórmula implica también la acogida del novedoso término “proceso constituyente”. A tales efectos, y con el fin de determinar además la titularidad de la obra constitucional, la doctrina española aporta ciertas clasificaciones relativas a estos “procesos constituyentes”. Según se verifica en ASENSI, aquellos pueden ser: no democráticos, mixtos y democráticos.
En el caso de los procesos constituyentes no democráticos se recurre a la titularidad del poder constituyente en manos de un jefe, monarca, dictador o un grupo de individuos que detenta el poder político; siendo lo característico en este proceso de elaboración constitucional el hecho de que no se produce una libre participación ciudadana al momento de aprobarse la nueva Constitución42.
Al hablarse de procesos constituyentes mixtos la idea de poder constituyente aparece mediante un pacto explícito o implícito, entre el monarca y el pueblo, y más actualmente entre los gobernantes y una determinada clase política, que convienen en redactar el texto constitucional y someterlo posteriormente al pueblo. Aquí subsiste una idea de titularidad compartida de aquel poder originario43.
Los procesos constituyentes democráticos presuponen, sin embargo, una pertenencia exclusiva del poder constituyente al pueblo, pues “solo él puede darse una nueva Constitución”44. El análisis de este tipo de proceso de elaboración constitucional se vuelve más profundo si se tiene en cuenta que para que este sea verdaderamente democrático deben cumplirse una serie de requisitos, a decir:
Que el pueblo goce de razonables posibilidades de estar informado y conocer el contenido y alcance del texto constitucional a elaborar.
Que las masas populares puedan participar en la discusión del proyecto de Constitución.
Que se convoque un órgano constituyente con el único fin de elaborar la Constitución, previo análisis y discusión de su contenido.
Que el texto constitucional sea ratificado popularmente mediante referéndum.
Cuando estas exigencias se cumplen puede hablarse, en puridad, de un proceso constituyente democrático. Sobre la base de estos requisitos la teoría constitucional ha estudiado a profundidad dos de sus institutos más importantes: la Asamblea Constituyente y el referéndum popular, de los cuales se dieron algunos atisbos en páginas preliminares de este trabajo. De los que se deduce, además, el carácter de esencial que guardan ambos, especialmente el referéndum popular, del cual se estima traduce esa participación del pueblo sin la cual sería impensable un proceso de creación constitucional verdaderamente democrático.
2.10 Críticas a la teoría de los procesos constituyentes.
Mientras, por un lado, esta teoría de los procesos constituyentes sirve para suplir la falta de eficacia de algunos aspectos de la teoría del poder constituyente, dotándola al mismo tiempo de movilidad, armonía y adaptándola a las experiencias prácticas, posee por otra parte algunos elementos sobre los que se pueden concentrar ciertas críticas.
Uno de estos es precisamente el hecho de que esta teoría, que explica de una forma dinámica la elaboración constitucional, no puede separarse de los argumentos esenciales de la teoría de SIEYÉS. Recurre constantemente al nombrado “Poder Constituyente” y lo sitúa como punto de conexión imprescindible entre titulares, sujetos o cualesquiera sean las denominaciones de quienes tiene la responsabilidad de adoptar la Carta Magna, haciendo depender, incluso, el carácter de aquellos “procesos”, de acuerdo a quien posea los medios efectivos para crear la Constitución, es decir el llamado “titular del poder constituyente”.
Y sin que esto constituya una violación del carácter avanzado, dialéctico, de la formulación de los procesos constituyentes, lo cierto es que le resta un poco de independencia a esta teoría, y crea una especie de coexistencia entre lo renovador, lo crítico y precisamente lo criticado, no casualmente, sino poniendo incluso al último como substrato, como fuente del primero. Por tanto, una posición defendida es el hecho de no renunciar al postulado teórico de los liberales franceses, pero tratar de plantear al unísono una nueva concepción capaz de superar en el plano teórico y práctico aquella vieja exposición45.
Otra cuestión interesante parte de la clasificación de estos procesos constituyentes. Dentro de esta se hace resaltar un hecho inobjetable: el carácter de determinados procesos de elaboración constitucional se hace depender del cumplimiento total, parcial o el incumplimiento de los requisitos exigidos para los procesos constituyentes democráticos. Así, si se advierte una franca ausencia de estas exigencias se trata de un proceso constituyente no democrático. Si faltase, por ejemplo, la elección de un órgano especialmente designado a los fines de elaborar el texto constitucional, y en su lugar actuasen antiguos poderes constituidos u otros órganos, que sin disolverse o modificar sus funciones, luego de redactar la norma fundamental continúan actuando como poderes establecidos o aparecen estos órganos de pacto o conciliación, etc., aun cuando sobreviniesen los otros requisitos democráticos, entonces automáticamente este proceso poseería un carácter mixto; en fin, que el patrón ideal es el proceso totalmente democrático , de lo que podría sostenerse que emerge un requisito común y esencial en la formación del carácter de estos procesos: la participación popular.
A raíz de esto a aparecen enconadas críticas y férreos ataques y sus correlativas defensas en el plano teórico-doctrinal. Empezando por algunos catedráticos españoles, fieles defensores de la naturaleza democrática de la elaboración de la Constitución de 1978, quienes han tenido que enfrentar posiciones contrapuestas de sectores académicos que aducen, con justeza, el carácter mixto de aquel proceso constituyente46. Pero el punto sobre el que gira este debate es precisamente la posibilidad de intervención popular en la ratificación del nuevo texto constitucional, de tal manera que cuando el pueblo goce de efectivas y reales condiciones para refrendar la Constitución así será catalogado un determinado proceso como democrático, aun cuando pueda faltar algunos de los otros requisitos enunciados para este tipo de procesos, especialmente el órgano que se crea con la finalidad de redactar y discutir la nueva Constitución, hasta ser sometida a la voluntad popular. Sin embargo cuando el pueblo no participa directamente en la aprobación de esta norma fundamental, cuando sus posibilidades de legitimar el procedimiento se ven limitadas, se rompe el cauce democrático del proceso constituyente, volviéndose, como es obvio, antidemocrático, por muy perfectos que fueran, incluso, los órganos o la instancia encargados de dar cuerpo a la normativa constitucional.
Por tanto, entender esta clasificación comentada de ASENSI -considerada como una de las fundamentales y más acabadas-, desde una perspectiva inmóvil, como algo aceptado sin contradicción, le restaría vitalidad al propio contenido de la teoría de los procesos constituyentes y a las críticas que sobre ella se sostienen.
2.11 Posibilidad de plantear una nueva clasificación de los procesos constituyentes.
De acuerdo a lo tratado con anterioridad, y sin pretender desnaturalizar la clasificación brindada por el importante académico, podría optarse por considerar los procesos de elaboración constitucional como democráticos y no democráticos, fundamentando el primer caso en el cumplimiento de los requisitos antes planteados, de cuya observancia estricta podrían derivarse los procesos constituyentes democráticos plenos, y de faltar alguno de ellos, en particular el relativo al órgano de elaboración, podrían definirse como procesos constituyentes democráticos incompletos, siempre teniendo como presupuesto la posibilidad de ejercicio de la voluntad popular mediante un referéndum constitucional, donde se brinde el apoyo mayoritario a la nueva Constitución, con todas las garantías. En ausencia de esta importante exigencia no solo no sería legítimo el proceso, sino que por su propia naturaleza habría de considerarse como no democrático.
Explorar las condiciones sociales, políticas e históricas donde se desenvuelven estos procesos de elaboración constitucional siempre sería el primer paso, primero para evaluar las reales y efectivas oportunidades del pueblo para reafirmar su apoyo al nuevo texto constitucional y, además, para entender si se han creado o no las vías adecuadas para el desarrollo de este proceso en un contexto con todas las garantías democráticas.
Profundizar en las teorías del poder constituyente y los procesos constituyentes es un reto que se torna complejo y difícil de asumir. No obstante, hacer valer el mérito de cada una y despertar su virtualidad, se convierten en indispensables ingredientes para enriquecer la teoría constitucional y para comprender algunos fenómenos que en la práctica solo son inteligibles gracias a la aplicación creativa y flexible de estas doctrinas.
CAPÍTULO TERCERO
El proceso constituyente venezolano de 1999 como expresión práctica de las teorías sobre la elaboración constitucional
La relevancia de un enunciado teórico no radica en la belleza del texto que lo refleja, ni en la minuciosa técnica que se emplee o el estilo con que se le dote, sino en la posibilidad de aplicarlo a situaciones prácticas, a la realidad.
Uno de los campos más amplios y ricos que se ofrecen al repaso de las teorías del poder constituyente y los procesos constituyentes es, precisamente, el contexto venezolano a raíz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Motivación que sirve para abrir un espacio de debate sobre algunos de los elementos más sobresalientes del calificado como uno de los procesos más controvertidos y a la vez revolucionario y democrático de la contemporaneidad.
3.1 Breve reseña acerca del constitucionalismo y la historia constitucional venezolana.
El constitucionalismo venezolano se ha nutrido por más de dos siglos de las peculiares prácticas que en este orden han prevalecido en la historia política y jurídica de aquella nación. Definido como “el proceso seguido por el Estado venezolano para dotarse de las leyes magnas que han configurado históricamente su ordenamiento constitucional”47, estas prácticas recibieron tempranamente la influencia franco-americana en el orden formal, y en el material el importante legado de la praxis constitucional, que ha ido convirtiendo a este constitucionalismo venezolano en campo de aplicación efectiva de las normas constitucionales, de acuerdo a modernas corrientes que ubican el concepto en los hechos y no en los textos.
De esta manera la creación constitucional en Venezuela no escapa a una de las características que identifican a la generalidad de las constituciones iberoamericanas: su fragilidad. Como señala el profesor VILLABELLA ARMENGOL, la historia constitucional de esta nación comparte con la latinoamericana una suerte “traumática y quebradiza”48, en donde las constituciones “como estados de conciencia de autoridades y de la ciudadanía, han tenido carencias de efectividad…”49. Así, la historia constitucional de Venezuela archiva 26 constituciones, número motivado por esta fragilidad a la que se hace alusión y por los particulares momentos histórico-políticos por los que ha atravesado esta nación.
Haciendo un breve recuento, pueden establecerse algunos de los textos constitucionales más significativos en este país. El 21 de diciembre de 1811 aparece la primera Constitución venezolana, que constituyó además la precursora de Hispanoamérica, adelantándose, incluso en tres meses, a la célebre Constitución española de Cádiz. De carácter republicana, se inspiró en las doctrinas liberales estadounidenses y proclamó algunos derechos idénticos a los enunciados por los revolucionarios franceses. Fue el producto del movimiento independentista que luego estallaría en toda América del Sur. Asimismo las constituciones de 1819, 1821 y 1830 estuvieron estrechamente ligadas a al lucha contra el colonialismo español y al intento unificador de los que fueron sus territorios conquistados, y en gran medida fueron la obra de ilustres patriotas o políticos de la época, que le imprimieron, además de lo más avanzado de las prácticas constitucionales de entonces, una especie de sello personal.
A partir de 1857, con la Constitución promulgada durante el gobierno de José Tadeo Monagas, aparecen numerosas normas supremas, cuya inestabilidad y efímera existencia reflejan procesos de elaboración con carácter acomodaticio y personalista. Constituciones de facto, que fueron marcando los continuos cambios en el poder y reforzando el caudillismo que caracterizó gran parte de la historia política venezolana. Salvo la de 1858 que estatuyó el voto directo, universal, libre y secreto, imprimiéndole un sentido democrático a aquella sociedad, y la de 1891 que estableció por primera vez el control de la constitucionalidad de las leyes y los actos del poder público a través de una Alta Corte Federal, el resto de las constituciones en ese período pasaron sin realizar grandes aportes. En los años 1864; 1874; 1893; 1901; 1904, se promulgaron otras constituciones, donde los cambios esenciales operaron en la estructura estatal-territorial del Estado venezolano, su nombre oficial50 y el período de mandato presidencial. La creación de estas magnas leyes estuvo matizada por los constantes cambios políticos y el proceso de sustitución de uno por otro gobierno bajo el régimen del continuismo.
Siete reformas constitucionales se produjeron durante el gobierno del dictador Juan Vicente Gómez. La finalidad de estas estaba acorde a cualquier desmán político que proviniese de aquella figura. No por gusto a este período de le conoce como el de las “constituciones gomecistas”, cuyo carácter antidemocrático es fácil advertir. En 1909; 1914; 1922; 1925; 1928; 1929 y 1931 aparecerían estas sucesivas transformaciones, hasta que el sucesor del dictador, Eleazar López Contreras, puso el cúmplase a la Constitución de 20 de julio de 1936, en un proceso que intentó ser democrático, mas no fue otra cosa que otro acto puramente político. Nueve años más tarde Medina Angarita promulgó otra Constitución que apenas era una modificación de su antecesora.
A partir de 1947 la práctica constitucional venezolana comienza a experimentar importantes cambios. Las nuevas reformas democráticas aparecidas al término de la Segunda Guerra Mundial llegaron, como en gran parte del mundo, también al escenario político y jurídico de Venezuela.
La primera muestra fue la Constitución de 1947, adoptada durante el gobierno de la Junta Revolucionaria dirigida por Rómulo Betancourt. Se dice que esta fue la primera ley de leyes que se promulgó en un contexto democrático, pues emanó de una discusión de diputados elegidos por el pueblo. Sin embargo, Rómulo Gallegos ascendería a la presidencia al siguiente año, por lo que la permanencia de Betancourt con la nueva Constitución fue bastante efímera. El golpe de Estado propinado por el dictador Pérez Jiménez puso fin a la vigencia de aquella Constitución años más tarde, siendo posteriormente sustituida por la que diese el propio golpista el 15 de abril de 1953.
No obstante, Betancourt regresaría a la presidencia, siendo aprobada el 23 de enero de 1961 la Constitución de la República de Venezuela, que pasaría a la historia como la de más larga duración, hasta el momento. Aquella Carta Magna había sido el producto del acuerdo de las principales fuerzas políticas venezolanas tras el Pacto de Punto Fijo,51 el 31 de octubre de 1958, que abriría el camino hacia la reestructuración política de aquel país, concentrando el poder en los partidos tradicionales que luego inaugurarían la era del bipartidismo en Venezuela. Por tanto, se duda de su contenido popular, mientras se advierte a todas luces que constituyó la vía para elevar y legitimar las aspiraciones de los firmantes de aquel pacto.
3.2 Necesidad de un cambio constitucional en Venezuela: primeros pasos para lograr este empeño.
Durante casi cuatro décadas rigió la Constitución de 1961 los destinos de Venezuela. Sustentada en la renta petrolera la Gran Venezuela, o Venezuela Saudita se vio abocada en una gran crisis a finales de la década de 1970 e inicios de los ochenta, provocada por la caída de los precios de los hidrocarburos. A partir de entonces, y sin dudar que aquel sistema nunca funcionó, comienza a sentirse el franco deterioro de la democracia venezolana, que se refuerza con la creciente ola de corrupción, ineficacia institucional y los serios problemas de funcionamiento del aparato estatal. La crisis social y los continuos encontronazos entre las fuerzas políticas, gobernantes y la sociedad civil desencadenarían un profundo proceso de deslegitimación, que encontró en la Constitución de 1961 el punto más vulnerable.
Las bases para un necesario cambio estaban creadas. La ruptura con el orden establecido, ahora ineficaz y en total descrédito, se hacía inevitable. En este contexto aparece un nuevo proceso de elaboración constitucional que aporta a Venezuela una de sus experiencias prácticas más notables, y a la teoría constitucional una rica fuente de interpretaciones doctrinales y de novedosos ejercicios. Finalizado aquel episodio de la historia constitucional venezolana se abre otro capítulo de singular importancia; porque el proceso constituyente de 1999 significa un antes y un después en el constitucionalismo venezolano.
Hugo Rafael Chávez Frías, que había tomado parte en el levantamiento militar de 4 de febrero de 1992 contra el gobierno de Carlos Andrés Pérez, aparecía como uno de los candidatos a las elecciones presidenciales de diciembre de 1998. Pero no como un aspirante tradicional, ligado a las viejas prácticas políticas del sistema de partidos de la IV República, sino que se mostraba como un candidato de pueblo, con opciones verdaderamente revolucionarias y progresistas. Fracasado el levantamiento armado de 1992 y frustrados sus objetivos inmediatos, Chávez decide organizar el Movimiento Bolivariano Revolucionario-200 (MBR-200), inspirado en las doctrinas de Simón Bolívar, Simón Rodríguez y Ezequiel Zamora. El discurso nacionalista de esta organización tuvo un gran impacto en la opinión pública venezolana, y sus fundadores deciden reestructurarla para poder presentarse ante las elecciones de 1998, adoptando el nombre de Movimiento V República (MVR), el 14 de abril de 1997, y caracterizándose por ser una fuerza política de izquierda, revolucionaria.
Con la propuesta principal de fundar una nueva República y crear un nuevo Estado, el líder del Movimiento V República se presenta al mencionado proceso electoral. Su alternativa fue acogida por las capas más afectadas por el creciente deterioro político, social y económico del país. El llamado de Chávez contra los vicios del sistema político, la burocracia, la corrupción y los males socioeconómicos acumulados durante décadas en Venezuela despertaron una mayor simpatía entre las masas populares. En estas condiciones arranca el proceso electoral y el 6 de diciembre de 1998 Hugo Chávez es declarado vencedor en las elecciones presidenciales52. Sin embargo, lejos de terminar su faena, comenzaba para él y para toda Venezuela un arduo período, en que se llevaría a vías de hecho lo propuesto: refundar el Estado; paso que solo era posible mediante la creación de un nuevo orden constitucional. El proceso constituyente que había sido avizorado estaba presto a iniciarse.
3.3 Algunas de las principales exigencias de reforma en el plano constitucional.
El sistema político venezolano reclamaba profundas reformas, que aunque se habían intentado por gobiernos anteriores, sin resultados alentadores, exigían de cara a la sunción del mandato presidencial a partir de 1999 nuevos retos y una posición responsable ante la difícil situación que atravesaba el país.
No solo se trataba de una sociedad en crisis, sino que desde la perspectiva constitucional aparecían serias exigencias. Una de estas era lograr el equilibrio e independencia entre los poderes, necesitados particularmente de un serio proceso de despartidización, dado que los partidos políticos mantenían un férreo control sobre los poderes públicos, especialmente el Legislativo. Este fenómeno traía aparejadas varias consecuencias: por un lado las numerosas designaciones hechas por el Congreso para ocupar puestos en los órganos públicos no electivos, que respondían claramente a la intención de favorecer las élites partidistas en el poder; por otro, esto afectaba seriamente la posibilidad de acceso y participación de otros sectores intermedios y, fundamentalmente del pueblo, en la gestión de gobierno.
Coexistían además, junto a los clásicos poderes constitucionales, otras formas emergentes representadas en órganos como la Defensoría del Pueblo, Contraloría Social, órganos electorales, etc., que requerían un reconocimiento constitucional de sus funciones mucho más amplio, así como cierta independencia, que facilitara su actuación en la vida política venezolana. Por otro lado aparecía una nueva exigencia: la de lograr el equilibrio, balance y contrapesos entre los poderes del Estado junto a la solicitada independencia de aquellos órganos emergentes.
Otra situación de interés se daba en torno al control de la constitucionalidad de las leyes y las garantías judiciales de los derechos constitucionales. Sometida a constantes abusos por parte de los actos de poder, fundamentalmente del Ejecutivo, y de interpretaciones parcializadas y de conveniencia por parte de los tribunales, la Constitución de 1961 reclamaba una profunda reforma en cuanto a la necesidad de establecer un riguroso control sobre la actuación de los “poderes constituidos”. De igual manera, y más cercano incluso a la crítica situación social existente en Venezuela, se reclamaba el respeto y efectiva aplicación de los derechos proclamados por la Constitución, que por una parte eran desconocidos y pisoteados, y por otra carecían de un amparo efectivo por parte de las instancias jurisdiccionales.
Sumando a esto las graves condiciones económicas, sociales y políticas de un país que superaba el 80% en sus índices de pobreza, y donde la corrupción, el clientelismo y la gerentocracia habían desangrado sus principales fuentes de ingreso, no quedaba otra alternativa para lograr la reestructuración del Estado que remover los cimientos del viejo orden constitucional y crear una norma fundamental que acogiera el proyecto futuro de devolver a Venezuela su integridad, su soberanía y sus riquezas.
3.4 La elaboración de una nueva Constitución como opción necesaria.
Para el líder del Movimiento V República la idea de transformación era radical. No bastaba recurrir a viejas fórmulas políticas, a pactos o acuerdos infértiles. La reforma debía ser sustancial, debía ir a las raíces del gran problema venezolano. Debía barrer con los vestigios de un aparato estatal inservible, e instaurar en su lugar nuevos y efectivos poderes, reorganizar la vida política del país, devolver los derechos usurpados al pueblo y rediseñar el ordenamiento jurídico imperante.
Todo esto era posible a partir de la adopción de una nueva Constitución. Y aunque muchos de los aspirantes a la presidencia en los comicios de 1998 hicieron caso omiso a esta necesidad, Hugo Chávez, perseverante y comprometido realmente con los destinos de la nación, tomó como plataforma política la idea de elaborar un nuevo texto constitucional, previa conformación de un órgano constituyente que garantizara el carácter popular y democrático de este proceso53.
De esta manera la convocatoria de una Asamblea Constituyente, y la consecuente elaboración de una nueva Constitución, se convirtió en el instrumento para el cambio político y social, alcanzando rápidamente popularidad entre los venezolanos; y aunque para muchos se trataba de un término novedoso, pronto este se asoció a revolución democrática, reconstrucción del Estado y regeneración social. Y, paralelamente, esta iniciativa apareció ligada a la figura de Hugo Chávez.
3.5 La convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente: antecedentes, retos y polémicas.
La idea de convocar una Asamblea Nacional Constituyente como medio de conciliación de los diferentes sectores políticos y de recomposición del sistema democrático, si bien se materializa en 1999, había sido formulada con anterioridad. Durante la presidencia de Jaime Lusinchi, por ejemplo, se creó en 1984 una Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), que elaboró varios trabajos sobre la reforma del sistema, aunque estos tuvieron poco éxito al no ser asumidas sus propuestas por los gobernantes de turno. Posteriormente, a partir del afloramiento de la crisis política del sistema democrático en 1989 y los levantamientos militares de 1992, el tema de la reforma comienza a discutirse públicamente, pero los líderes de los partidos dominantes no entendieron la magnitud de aquella crisis y lejos de intentar transformar las instituciones, procurando el restablecimiento de la democracia, tratan de mantener la situación existente.
En tal estado, al presentarse Chávez como candidato presidencial, enarbola como bandera política la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, lo que, paradójicamente, no fue siquiera disputado por los partidos tradicionales, es más, esta propuesta fue ignorada y hasta rechazada por los mismos. Menos podrían imaginar sus contrincantes que sería el propio Congreso, símbolo de la IV República, el que podría asumir la conducción del proceso constituyente que se proponía.
Como destaca BREWER-CARÍAS aquella convocatoria a la Constituyente de 1999 “constituía una necesidad política para introducir las reformas necesarias para recomponer y abrir la democracia y, en consecuencia, permitir la efectiva participación en el proceso político de todos aquellos sectores que habían sido excluidos de la práctica democrática por el monopolio de la representatividad y participación políticas que habían asumido los partidos políticos tradicionales”54; y más allá, era la única forma posible de reestructurar el aparato estatal y ponerlo en función de resolver la acuciante situación socioeconómica de Venezuela.
Puede decirse, a priori, que al momento de iniciarse el proceso constituyente de 1999 habían transcurrido varias etapas, que pueden resumirse, como señala URDANETA, en los diferentes momentos del cambio político que reclamaba el Estado venezolano, a decir:
Elaboración (1989-1992): se gesta la propuesta de modificación de la Constitución de 1961, a raíz de los acontecimientos mencionados ocurridos en aquellos años. Es válido destacar que se creó una Comisión Bicameral para la Reforma de la Constitución, presidida por el entonces senador Rafael Caldera.
Discusión (1992): se discute, precisamente, la propuesta realizada por aquella Comisión. Este debate se paraliza en septiembre y no se vuelve a retomar.
Letargo (1993-1998): la inmovilidad del gobierno de Caldera ante la crisis general de Venezuela impide realizar esfuerzos concretos para lograr los cambios constitucionales requeridos.
Debate constituyente (1998): que se inicia con la victoria de Chávez en las elecciones presidenciales de 6 de diciembre de 1998; si bien debe precisarse que “la idea de la constituyente no es ni mucho menos una invención de Chávez”55.
Electo en definitiva Hugo Chávez como Presidente, daría el primer gran paso que se había propuesto. Sin embargo, la idea de convocar aquella Asamblea Nacional Constituyente no resultaría de fácil y grata acogida por los sectores políticos de la oposición venezolana. Tendría que atravesar por un difícil camino, y solo la perseverancia, y lo que muchos con razón han denominado como el atrevimiento o valentía de aquel líder popular, llevarían a concretar el necesario proyecto.
Con la certeza de que Chávez impulsaría el proceso constituyente comenzaron a generarse grandes polémicas. Las fuerzas políticas tradicionales, que antes habían vuelto las espaldas a aquella propuesta, mostrándose prácticamente perdidos ante la sensación del triunfo del programa chavista adoptaron una postura agresiva, colocándose en una posición diametralmente opuesta a la del recién electo Presidente. El arduo debate que se iniciaba giraba en torno a los cauces legales a seguir para realizar las transformaciones anunciadas. No se trataba incluso de si se convocaba o no un Asamblea Constituyente, sino sobre la forma de hacerlo: o se reformaba previamente la Constitución de 1961 para regular este órgano y luego elegirlo, o se convocaba la mencionada asamblea sin regulación previa, apelando al universal concepto de soberanía popular.56 Esta disyuntiva generaba un conflicto entre dos principios capitales de la teoría constitucional: la supremacía constitucional y la mencionada soberanía popular. Esto quedaba reflejado en las posiciones que adoptaron los políticos y catedráticos comprometidos con el viejo régimen, y los seguidores de Chávez.
Partiendo de que la Constitución de 1961 no regulaba la posibilidad de convocar una Asamblea Constituyente para adoptar una nueva Carta Magna, los defensores del principio de supremacía constitucional, que coincidían con los representantes políticos de la oposición, alegaban que un Estado constitucional democrático de derecho representativo, como aún creían que era el Estado venezolano, establecía los mecanismos para la revisión constitucional, y tal como sucedía con el texto de 1961, expresamente se mencionaban la reforma y la enmienda, pero en ningún caso se hacía referencia a la Asamblea Constituyente como medio de reforma total, por lo que para poder convocar a esta debía procederse a una modificación previa de la norma fundamental vigente, para dotar de status constitucional a aquel órgano. Por tanto, realizar lo que proponía Chávez era una flagrante violación de la supremacía de la Constitución de 1961.
Por su parte Hugo Chávez y sus seguidores57 sostenían que, derivado del hecho de que la soberanía reside en el pueblo, la consulta popular sobre la convocatoria y el régimen de la Asamblea Constituyente podía perfectamente realizarse a partir de declararse el pueblo como poder constituyente originario, por referéndum, pudiendo procederse a su elección y la posterior elaboración del texto constitucional, sin necesidad de acometerse una previa reforma a la Constitución de 1961 para regular a aquel órgano.
3.6 Vías legales para promover el proceso constituyente, intentos de obstaculización y posición de la Corte Suprema de Justicia.
Planteadas estas posturas, quedaba por definir cuál sería el cauce legal para llegar a esta Asamblea Constituyente. La fórmula que lo amparaba –que no existía cuando los acontecimientos de 1992- estaba en el referéndum consultivo que regulaba la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política (LOSPP), de 25 de mayo de 1998, en su artículo 181, que atribuía la decisión de hacerlo al Presidente de la República en Consejo de Ministros, a las Cámaras Legislativas en sesión conjunta o al 10 % de los electores.
Automáticamente se lanza la propuesta de utilizar este mecanismo legal para solicitar de la ciudadanía su acuerdo o desacuerdo de elegir una Asamblea Constituyente, como paso primario para dotar a la nación de un nuevo orden constitucional.
La oposición intentó con urgencia abortar este paso, y desde el inicio pretendió obstaculizar el proceso mediante la utilización del Derecho vigente. Obviamente, el punto neurálgico de aquella polémica se hallaba en la idea de contraposición entre los principios anteriormente mencionados – soberanía popular y supremacía constitucional-, cuyo caso solo podía resolverse mediante la interpretación constitucional.
De esta manera, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo Nacional Electoral hicieron uso de dudosas interpretaciones para favorecer a los sectores aliados al puntofijismo, en su intención de conservar el régimen vigente. Estos, además, se valieron del debate en torno a la Asamblea Nacional Constituyente y, esquivando la moderna doctrina constitucional, comenzaron a cuestionar el papel del pretendido poder constituyente libre de legalidad, influyendo en los poderes constituidos para provocar un enfrentamiento que dificultase el proceso, hecho del cual los chavistas estaban conscientes.’
El golpe de gracia sobrevendría luego, cuando la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 19 de enero de 1999 admitió la posibilidad de que el pueblo pudiera crear una Asamblea Constituyente -no prevista ni regulada en la Constitución de 1961, como se ha indicado- mediante referéndum consultivo. La decisión del alto tribunal engendró un clima de constantes contraataques por parte de la oposición, y comenzaron a aparecer recursos y más recursos, en un estéril intento de invalidar aquel resultado58.
Días después, el 2 de febrero de 1999, se promulga el Decreto No.3, que establecía las bases para el proceso comicial en el que se debían elegir los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente.59
Entre los recursos de interpretación que fueron interpuestos ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, se destacan los promovidos por Humberto La Roche y Héctor Paradisi –Casos Referéndum Consultivos I y II-, sobre el alcance del artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sobre referéndums, y el artículo 4 de la Constitución de 1961, donde se formulaban dos preguntas precisas, una sobre la viabilidad de realizar un referéndum relativo a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente a tenor de estas normas, y otra que reiteraba si debía estimarse procedente convocar esta Asamblea para dictar una nueva Constitución sin reformar la Carta Magna de 196160.
Otro recurso fue el presentado por Alberto Franceschi, Jorge Olavarria y Gerardo Blyde, sobre el régimen jurídico que regiría el proceso electoral de los constituyentes, momento que aprovechó la Corte Suprema de Justicia para declarar el carácter de iure del proceso constituyente.
Las decisiones adoptadas, en todo caso, fueron las correctas. A pesar de que los puntofijistas se aferraban a la idea de que la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente fuera de los mecanismos previstos en la Constitución de 1961 no era el camino más preciso y que podía surtir múltiples efectos negativos, lo cierto es que, además de seguirse un proceso ajustado a Derecho y por todos los cauces democráticos, “la reforma constitucional previa a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente que proponían los abanderados del puntofijismo hubiera tenido como efecto, en el mejor de los casos, la excesiva dilatación en el tiempo de la creación de los instrumentos requeridos para el cambio y, en el peor supuesto, la inviabilidad de dicho cambio constitucional”.61
3.7 El inicio del proceso de elaboración de la nueva Constitución y el papel de la Asamblea Nacional Constituyente.
Así, sorteados estos obstáculos, se abre paso a la conformación de la Asamblea Constituyente, siguiendo los momentos lógicos desde la convocatoria a las elecciones de los constituyentes, el establecimiento de este órgano, hasta su entrada en su funcionamiento, pasos que indicaban la realización efectiva del proceso de elaboración constitucional.
El referéndum sobre la solicitud hecha al pueblo para iniciar el proceso constituyente tuvo una respuesta afirmativa mayoritaria. A pesar del alto abstencionismo, el 88% de los que asistieron votaron por el SÍ en la pregunta 1, ya comentada, y el 82% en la segunda. En algunos estados llegó a alcanzarse hasta un 90% de apoyo a la propuesta del Ejecutivo, aun cuando los medios con que se realizó la campaña para conocer las bases comiciales fueron muy escasos.
A continuación, el proceso constituyente alcanzó una nueva victoria, que era además un triunfo de Chávez y de las fuerzas populares, cuando se produjo la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente. Estos constituyentes, que debían ser elegidos por tres vías diferentes: 128 representantes a través de 2 circunscripciones –una nacional (24 constituyentes) y otra regional (104)-, así como tres representantes seleccionados por los pueblos indígenas, fueron sometidos a un sistema de elección tal que en la circunscripción nacional podía cada elector votar hasta por 10 candidatos, mientras en la regional el número oscilaba según los estados62.
Aplicándose un sistema de elección mayoritario, el resultado favoreció al Polo Patriótico, que obtuvo 102 de 104 constituyentes en el circuito regional y 20 de 24 en la circunscripción nacional, de los cuales 105 figuraron con el apoyo del Movimiento V República. En total, Chávez contaría con 122 de 131 representantes afines a su proyecto.
Finalmente, la Asamblea Nacional Constituyente quedaría constituida el 3 de agosto de 1999 en la Universidad Central de Venezuela, bajo la presidencia de Luis Miquilena.
Para estudiar con más facilidad el debate constituyente puede seguirse la periodización hecha de la actividad de la Asamblea durante el año 1999, que se expresa de la siguiente manera:
5 de agosto: dos días después de su establecimiento, acude Chávez ante la Asamblea Nacional Constituyente para depositar su proyecto de Constitución, formulado sobre la base de un profundo bolivarianismo. En este momento se produce un acto de profunda carga política e ideológica: el Presidente de la República, queriendo poner de manifiesto su rotundo acatamiento al carácter originario de aquella Asamblea, denominada por él mismo como la soberanísima, pone a su disposición el cargo para el que había sido elegido meses antes. Cuatro días más tarde la Asamblea Nacional Constituyente lo ratifica como Presidente Constitucional de la República de Venezuela, produciéndose el 11 de agosto su juramentación.
12 de agosto: la Constituyente determina la reorganización de todos los órganos de poder público; el 18 emite el Decreto de reorganización del Poder Judicial y del sistema penitenciario; una semana más tarde decreta las nuevas funciones del Legislativo y suspende el día 26 de agosto la convocatoria a los comicios municipales. A partir de este momento comienza de lleno el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de elaborar el Anteproyecto de Constitución64.
12 de octubre: presentación del Anteproyecto de Constitución por la Comisión Constitucional63.
19 de octubre al 9 de noviembre: primera discusión del Anteproyecto de Constitución. Posteriormente se discutió por segunda ocasión, pero con mayor brevedad.
19 de noviembre: aprobación y firma del Proyecto de Constitución y entrega de este a la directiva del Consejo Nacional Electoral, que debía proceder a preparar el referéndum de 15 de diciembre de 1999.
Esta Asamblea Nacional Constituyente, caracterizada por su heterogeneidad, y en la cual algunos debates resultaron desproporcionados, mientras la actuación de muchos representantes, especialmente los provenientes del Polo Patriótico, no resultó tan cohesionada como se pensaba, cumplió, no obstante, su objetivo. También fue centro de múltiples ataques e intentaron sustraer su verdadero carácter con el fin de deslegitimar el proceso. En este último caso, una de las cuestiones más sensibles fue la coexistencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El Congreso, por ejemplo, formado por diputados y senadores tradicionalistas, pretendió desconocer el carácter soberano de esta Asamblea. Esta reaccionó e impulsó una discusión acerca del mantenimiento o la disolución del Poder Legislativo. Optó, primeramente, por una solución intermedia, reduciendo el funcionamiento del Congreso a varias comisiones, pero ante la resistencia de aquel cuerpo, la Constituyente decretó que asumiría las funciones de algunas de las comisiones y además de cuantas demoraran o entorpecieran el proceso, no quedándole otra alternativa al Congreso que replegarse y llegar a un acuerdo con la Asamblea, para poder continuar existiendo en el marco de la Constitución de 1961.
De otro extremo sobrevenían las críticas contra el carácter originario de aquella Asamblea Constituyente. Desde un inicio esta se había proclamado con potestad originaria, por lo que en una postura igualmente responsable y valiente obvió cuantas interpretaciones judiciales fueron promovidas por los defensores del viejo sistema. Para responder a aquellas provocaciones, el presidente de la Asamblea, en su discurso de instalación afirmó:
“Siguen ciegos nuestros enemigos, pretenden ahora refugiarse en una rebuscada hermenéutica jurídica para quitarle poder a la Asamblea Nacional Constituyente, pretenden que la Asamblea Nacional Constituyente sea un simple instrumento cualquiera para elaborar la Constitución (…), pretendiendo las vacas sagradas del derecho inventar que es una Asamblea Nacional Constituyente secundaria y no originaria (…) en este acto declaro solemnemente el carácter originario, y nadie podrá disminuir el carácter soberano de esta Asamblea, y así será consagrado ante la historia de nuestra patria ”65.
Y junto a esto se reafirma la supremacía de aquel órgano, quedando esta última bien clara al enfrentarse directamente con el Legislativo, dominado por los partidos del sistema, y contra las demás instancias que intentaron boicotear el proceso.
3.8 El proceso constituyente venezolano de 1999: apoyo contundente del pueblo, adopción definitiva de la nueva Constitución, significación para la teoría constitucional y principales características.
Después de esta necesaria reflexión en torno a la Asamblea Nacional Constituyente, y discutida y elaborada la nueva Constitución, se avecinaba el paso más trascendental en el carácter democrático de este proceso de elaboración constitucional: el referéndum para aprobar la norma fundamental.
En esta ocasión el pueblo ratificó contundentemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que pasaría a convertirse en uno de los textos más modernos y avanzados del constitucionalismo venezolano y universal. Más del 71% de los electores que concurrieron a aprobar la nueva Constitución lo hicieron con el SÍ. Había sido una victoria rotunda de la sociedad venezolana. Hugo Rafael Chávez Frías daba otro enorme paso en sus aspiraciones de refundar la República, de transformar radicalmente la vida política y social de Venezuela, de cumplir, en fin, con su primera y esencial promesa66.
Tras la aprobación del nuevo texto constitucional el 15 de diciembre de 1999 siguieron las elecciones de julio de 2000 para relegitimar los poderes públicos. Una vez más Chávez se impuso, con el 59.76% de los votos para la presidencia. Obtuvo además la gran mayoría de los escaños en la Asamblea Nacional, de representantes en el Consejo Metropolitano, de alcaldes y demás miembros de los cuerpos electivos municipales. Se ponía de manifiesto, una vez más, el apoyo popular al proyecto chavista y la reafirmación del éxito del proceso constituyente que acababa de sellarse.
En definitiva, el proceso de elaboración constitucional en Venezuela, durante el año 1999, sirvió de ejemplo a la teoría constitucional de cómo aplicar efectiva y creativamente sus principales institutos. Se abrió un espacio práctico para el ensayo de los diferentes postulados en torno al poder constituyente, su significado, alcance y el papel activo de los preceptos recogidos en la formulación de los procesos constituyentes.
Por eso se dice que el venezolano fue el primeramente un verdadero proceso constituyente originario. Como explica la Dra. Martha PRIETO VALDÉS, proceso porque fue el resultado de una sucesión de actos interrelacionados, tanto desde el punto de vista formal de la elaboración del texto, como en el orden material, en la generación de las condiciones políticas que hicieron posible la convocatoria; constituyente porque mediante este el pueblo se dio una nueva norma fundamental par regir sus destinos y originario, porque reestructuró sobre bases nuevas el aparato estatal y de participación política, originando un nuevo texto constitucional.
Entre otras de las características fundamentales de este proceso de elaboración constitucional, el profesor Solnés EXPÓSITO indica que se trató de un proceso popular,67 fruto de la voluntad soberana del pueblo; novedoso,68 en tanto rompió con el esquema establecido en la Constitución de 1961, que no admitía la reforma total de aquel texto mediante el ejercicio de un auténtico proceso constituyente, impulsado por el pueblo como depositario de la potestad de darse una nueva Carta Magna; y sujeto a Derecho en todo momento, puesto que se realizó bajo la observancia de las normas y disposiciones establecidas con antelación a su ejecución.
A esto podría añadirse que fue un proceso verdaderamente legítimo y transparente. Legítimo porque a la par de constituir expresión genuina de la voluntad popular y seguir los cauces legales en que se planteó, contó con un apoyo mayoritario de los electores, sobre todo a la hora de ratificar el nuevo texto constitucional, a pesar, incluso, de todas las trabas y maniobras que condicionaron los índices de abstencionismo. Si a esto se suma la gran presencia de observadores internacionales y agencias especializadas, que se concentraron en el control de cada etapa o momento del mismo, puede advertirse que los resultados obtenidos fueron el fruto de la imparcialidad y transparencia de todos los que realizaron y guiaron este proceso.
Sin dudas algunas, y como colofón del carácter del proceso constituyente venezolano de 1999, puede decirse que fue realmente democrático. Mas, podría ser más objetivo y profundo afirmar que se trató de un proceso rigurosamente democrático, y pleno. No solo bastó la amplia y efectiva participación popular en cada uno de sus momentos, ni la convocatoria, elección y funcionamiento de una Asamblea Constituyente acorde a todos los cánones de la teoría constitucional, y la ratificación del pueblo mediante referéndum de la nueva Constitución, sino que debe observarse que este proceso constituyente atravesó por una serie de eventos complejos y comprometedores, que obligan a admitir que no se trató de un proceso viciado, ni puesto al servicio de las nuevas fuerzas políticas triunfantes, sino que puso a prueba la democracia en todas sus dimensiones y la actitud cívica de la ciudadanía y los sectores que impulsaban y los que se oponían, como contraparte, a esta transformación. Esto se verifica a partir de la convocatoria hecha al pueblo y todos los actores políticos en cuatro momentos diferentes, que dieron cuerpo a este proceso constituyente, y que pueden resumirse así:
Un primer referéndum donde se solicitaba al pueblo que se definiese a favor o en contra de la convocatoria a una Asamblea Constituyente que abriese las puertas a un proceso de elaboración de una nueva Constitución.
Una segunda cita para la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente.
Un nuevo y vital referéndum donde el pueblo debía aprobar o rechazar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Un importante paso, fuera de los esquemas tradicionales de las exigencias de un proceso constituyente democrático, relativo a la relegitimación de los poderes públicos dentro del nuevo marco constitucional, mediante elección popular.
3.9 La convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de reforma en la nueva Constitución: exaltación del pueblo como titular de la obra constitucional.
Por otra parte, no debe dejar de advertirse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 15 de diciembre de 1999 establece, con cierta singularidad y de manera expresa, como uno de sus mecanismos de reforma la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Este hecho, que aparece en el Capítulo III “De la Asamblea Nacional Constituyente”, del Título IX “De la Reforma Constitucional” del citado texto, no solo debe observarse como un intento de salvar la ausencia de esta institución, como sucedió en la Constitución de 1961, y que tanta polémica generó a las puertas de este proceso constituyente de 1999, sino que constituye además una clara manifestación de la intención de reconocerle al pueblo su titularidad como “poder constituyente”.
Lo singular no está en el hecho de establecer la Asamblea Nacional Constituyente como una de las vías para la reforma, ni siquiera de otorgarle la potestad única de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución, porque incluso otras constituciones del área así lo establecen69, sino que se trata de una manifestación expresa, cabal, que sitúa al pueblo como depositario del poder constituyente originario, subordina a los poderes constituidos a las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente por este convocada y ratifica el carácter democrático de toda norma fundamental emanada por este medio70.
Criticado por unos, ponderado por la gran mayoría, el proceso constituyente venezolano de 1999 ha pasado como uno de los más trascendentales de la historia constitucional latinoamericana y mundial.
Puso a prueba a todos los sectores políticos y sociales en un movimiento de importante envergadura democrática. En el plano teórico sirvió como campo de aplicación de las doctrinas fundantes del proceso de elaboración constitucional, siendo pretexto de agudas polémicas y de disímiles interpretaciones, las cuales contienen un valor considerable a la luz de las concepciones más avanzadas sobre el constitucionalismo. En el terreno práctico constituyó un verdadero triunfo popular. Un proceso que, en definitiva, se inscribe como esencial a la hora de realizar cualquier análisis desde la cosmovisión constitucional, especialmente en lo relacionado con la creación de las constituciones, sus presupuestos teóricos y su efectivo desarrollo, elementos que argumentan la utilidad de estas doctrinas estudiadas.
Consideraciones finales
El proceso de elaboración constitucional y, particularmente, dos de sus fundamentos esenciales: la tesis del poder constituyente y la teoría de los procesos constituyentes, poseen una importancia relevante en los estudios constitucionales. Como se ha comprobado, para el siempre polémico asunto de las normas que organizan la sociedad y el Estado, estas formulaciones teóricas ofrecen una visión que coadyuva a la comprensión de la Constitución como ley fundamental y suprema. Por tanto, de su análisis, según los propósitos de esta investigación, puede considerarse finalmente que:
El término “Constitución” aparece en diferentes momentos históricos, lo que motiva sus diversos significados, por lo que los primarios modos de establecimiento varían según la naturaleza del acto de creación y los sujetos que la impulsan, siendo estos esencialmente de carácter personalista.
La teoría del poder constituyente es considerada como una formulación revolucionaria capaz de explicar, en su momento, el verdadero significado del proceso de elaboración constitucional y de elevar al constitucionalismo liberal como el creador de las constituciones modernas. Asimismo el carácter originario, inalienable, único, etc., que caracterizó a aquel poder constituyente y, sobre todo, su naturaleza soberana, sienta las bases para el ejercicio, por parte del pueblo, de su legítimo derecho de adoptar la ley fundamental.
La teoría de los procesos constituyentes aparece como una formulación más avanzada y dinámica para explicar la creación constitucional. Supera, en el sentido de su dinamismo, los postulados de la teoría del poder constituyente, mas no se desprende de estos, sino que se apoya y los toma como pilares fundamentales de su concepción. La idea de los procesos constituyentes democráticos es el acercamiento más importante al papel decisivo del pueblo en la elaboración y ratificación del texto constitucional.
Las clasificaciones ofrecidas acerca de los procesos constituyentes resultan insuficientes a la hora de explicar algunos supuestos prácticos de esta naturaleza, por lo que estas deben reformularse, pudiéndose emplear la clasificación propuesta en este trabajo, a decir, la existencia de unos procesos democráticos plenos e incompletos, y otros de carácter no democrático.
El proceso constituyente venezolano, que dio origen a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 15 de diciembre de 1999, constituye una de las muestras más genuinas de la aplicación práctica de los postulados teóricos contenidos en la noción de poder constituyente y procesos constituyentes, ratificando esto con su novedad y su carácter rigurosamente democrático y pleno. Puede considerarse, además, como expresión legítima de la intervención de la voluntad popular en la elaboración constitucional.
El análisis de estas teorías constitucionales no podría agotarse en unas cuartillas. De estas concepciones emanan grandes discusiones y debates profundos. Mas, siempre se hace necesario retomar algunos de sus aspectos esenciales, para comprender en mayor medida el complejo entramado de relaciones socio-políticas. Aún sin perfeccionar, teorías como la de los procesos constituyentes requieren de una reformulación que las vuelva más independiente y cree un espacio de flexibilidad y creatividad en su aplicación. Y aunque las interpretaciones derivadas del enorme universo constitucional se multipliquen con cada acontecimiento de esta naturaleza, siempre habrá un pretexto para volver sobre este interesante tema, fuente de inagotables ideas.
Recomendaciones
Luego de analizar las cuestiones más importantes acerca de la formulación teórica de la elaboración constitucional, particularmente respecto a la clasificación de los procesos constituyentes, se advierten determinadas insuficiencias, por lo que se recomienda realizar una revisión crítica más profunda de esta teoría y reformular lo relativo a la clasificación tradicional ofrecida, valorando la posibilidad de emplear la que en esta investigación se propone, considerando que según el cumplimiento o no de los requisitos que han de observarse para catalogar un proceso de creación constitucional como democrático, y tomando como elemento fundamental la ratificación popular del nuevo texto constitucional, cuando existen todas las garantías para su resultado efectivo, aquellos procesos podrían clasificarse como procesos constituyentes democráticos y procesos constituyentes no democráticos, derivándose del primero los procesos constituyentes democráticos plenos y los procesos constituyentes democráticos incompletos, hecho que resultaría más factible a la hora de explicar determinados supuestos prácticos y que redimensionaría la participación popular, como el fundamental y más necesario de los requisitos para legitimar el proceso de creación y adopción de la Constitución, y para su consideración como un proceso verdaderamente democrático.
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Sitios interactivos:
1. Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation.
2. Diccionario Jurídico. Editorial ESPASA Calpe, S.A.
Autor:
Lic. Carlos Justo Bruzón Viltres
cbruzonv@udg.co.cu
Universidad de Granma (Cuba)
Licenciado en Derecho
Profesor Asistente
Vice-Decano de Ciencias, Educación de Posgrado y Relaciones Internacionales
Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas
Universidad de Granma CUBA
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